EST:利用区块链技术开设罪分析

最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。

本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。

（一）概念及相关法律规定

开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，

“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

动态 | 荷兰与加拿大正利用区块链技术测试无护照国际航班:据Aviation24消息， 荷兰与加拿大本周启动了一个名为KTDI的试点项目，该项目由世界经济论坛（WEF）管理，旨在提供“已识别的旅客数字身份”。具体来说，旅客可以在手机上下载一个区块链技术加密的应用程序，其中存储了他们护照的所有数据。在旅行者到达机场之前，一些信息即已传递给了航空公司及边警。WEF在一份声明中表示，在每条信息交流之前，均需征得当事人的许可。在航班开始和到达时，乘客的身份会通过面部识别或指纹得到确认。 WEF主管Christoph Wolf表示，到2030年，约有18亿人将飞往海外，较2016年增加了50%。目前的系统不允许机场处理这么多的客流量。这个项目提出了一个解决方案。[2019/6/30]

简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。

声音 | 全国政协委员：利用区块链等技术为艺术文博机构及艺术家提供数据托管等服务:据中国新闻出版广电报报道，全国政协委员、雅昌文化（集团）有限公司董事长万捷认为，运用新技术助力提升博物馆数字化标准和水平非常重要。建议加速推进国家级文物和艺术品数据库大平台建设，利用大数据、云计算、区块链等前沿科技手段，为艺术文博机构及艺术家提供数据托管、IP数字版权交易和鉴证备案等服务。[2019/3/14]

笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：

①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等（何某与王某舒某等开设罪一审刑事判决书（2020）吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算（一般是虚拟货币的变现与兑换）服务，以收取手续费牟利（陈财貌、张国新开设一审刑事判决书（2019）赣0203刑初361号）；

动态 | 江苏南通利用区块链等技术助推“不见面开标”:据人民网消息，近日，江苏省南通市公共资源交易中心组织召开“鸿雁不见面开标系统” 3.0版研发论证会。据了解，“鸿雁不见面开标系统”3.0版将继续围绕提升各方交易主体的满意度、获得感，持续挖掘“不见面开标”的应用广度和深度，在人机交互设计、智能语音操控、远程协助等方面进行全面提升，始终贯穿“人工智能+物联网+区块链”等前沿科技理念,引入博弈论数理模型，对海量交易数据进行大数据挖掘处理，实现“决策智能化”自动开标,充分发挥“不见面开标”的综合效益。[2018/12/15]

③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益（盐城市建湖破获全国首例利用区块链合约技术开案，目前没有法院判决可查询）。

动态 | 英国NatWest银行利用区块链技术进行银团贷款:据BTC Manager消息，英国NatWest银行宣布计划于2018年11月上线区块链平台，利用区块链技术为银团贷款市场融资，以有效地简化贷款市场部门、贷款机构和代理银行之间的沟通。据悉区块链平台融合由区块链财团R3和金融科技公司Finastra开发。[2018/10/22]

总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。

利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为（违法性—危害行为）”、“故意（有责性）”、“违法所得（资数额）”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。

（一）危害行为—开设认定

国外Shivom项目将利用区块链创建基因组数据中心:区块链项目Shivom将提供一个平台，让个人可以“捐赠”他们的基因组数据供研究人员使用，捐赠者能安全存储信息和控制访问人员，也能从中获得报酬。[2018/4/4]

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：

1.建立网站并接受投注的；

2.建立网站并提供给他人组织的；

3.为网站担任代理并接受投注的；

4.参与网站利润分成的。

此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。

（二）故意—明知认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：

1. 收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

2. 为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

3. 在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

4. 其他有证据证明行为人明知的。

以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。

（三）违法所得—资数额认定

根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。

总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。

行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。

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