比特币:肖飒：加密数字资产之法律规制逻辑

开门见山，本文讨论的加密数字资产就是指以分布式网络、区块链技术等加密技术为基础，依托于社区共识或联盟共识的虚拟财产或财产性利益。

1、新技术有没有带来新的法律挑战

我们要解决一个前提：加密数字资产与Q币等虚拟财产之间是否有法律意义上的区别，若无抽象法律之差别就没有重新制定法律进行规制的基础。也就是说，无论是用铁锤打人，还是用机器人打人，从法律的后果和规制的进路而言，无差别。

因此，我们必须甄别两者是否有法律上的定性差别。飒姐认为加密数字资产与Q币等虚拟财产有区别：1）前者权利来源是共识而非权威授权；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性为“物权”，前者有可能是债权凭证、知识产权映射或物权。

肖飒：比特币与法币的频繁交易严重影响经济管理秩序:针对“中银协等三机构联合发文明确金融机构、支付机构不得开展与虚拟货币相关的业务”新闻事件，肖飒表示，2013年对于比特币给予法律定性是“特定的虚拟商品”，之后ICO而来数千种虚拟币，这些虚拟币很多沦为非法集资、组织领导活动罪的犯罪工具，自律组织作为行业自我约束的半官方协会，在看到问题后及时提醒会员，起到了表率作用。

虽然持有比特币并不违法，但是比特币与法币的频繁交易严重影响了经济管理秩序，非主流数字货币的操作也让老百姓的财产权受到威胁，此时有必要及时干预，防止炒币过热造成币价崩塌，引发群体性事件等。[2021/5/18 22:16:12]

2、确立多层次的法律规制体系

声音 | 肖飒：所谓的小型虚拟币交易所风险可能会更高:据中国经营报消息，中国银行法学会研究理事肖飒强调：“不是只有ICO才会违法，虚拟币交易所即使不涉及ICO也会有风险，同时只是其中的一种风险而已。其他例如。非法吸收公共存款等罪名的风险，所谓的小型虚拟币交易所也会存在，而且某种意义上可能会更高，因为小型其要盈利，冒的风险也更大。”肖飒曾撰文指出，比特币为首的虚拟货币，无疑考验着世界主要国家的金融管理能力。虚拟货币及与之相关的配套平台和发行方式，有刑法规制的必要性。虚拟货币交易所的原罪，可能包括：非法经营罪、非法吸收公众存款罪、罪（如有内外勾结内幕交易行为多涉嫌此罪）、罪、盗窃罪、非法侵入计算机信息系统罪等。[2019/11/23]

民法、行政法、刑法，都要参与其中发挥作用，以维护新技术、新生事物的合法权益，同时，预防和打击其“泛金融化”的倾向和行为，用“如烹小鲜”的谨慎态度，对待这次区块链技术发展的历史机遇。

声音 | 肖飒：《区块链信息服务管理规定》的发布体现出监管赋予行业发展空间:据经济日报消息，国家互联网信息办公室日前正式发布《区块链信息服务管理规定》，自2019年2月15日起施行，区块链监管从此有法可依。《规定》要求“区块链信息服务提供者”履行备案义务。对此，北京大成律师事务所合伙人肖飒表示：“从具体条文来看，监管吸收了P2P、股权众筹等经验，对区块链的发展有很大好处。安全评估让区块链应用能够‘去伪存真’，与核准制相比，备案制更有弹性，这体现出监管赋予了行业发展空间。”[2019/1/16]

2021年《民法典》生效其第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”对于虚拟财产的保护给出前瞻性规定。虽然2013年央行等五部委出台的《关于规范比特币风险的通知》确定了我国对于BTC比特币“特定虚拟商品”的定性，基本可推导得出我国民法保护中国人持有比特币这种特定虚拟商品。但鉴于五部委通知的法律位阶较低，达不到民法典规定的“法律”这个层级，充其量是个规范性文件，甚至算不上部门规章。鉴于此，民商类法律并没有给比特币等数字货币完整的法律权益，但是根据穆长春的观点，他认为中国人持有比特币这个客观事实是禁止不掉的（理由还是技术特性），也就是说官方、民间对于国人持有加密数字货币的现实是有默契的。

声音 | 肖飒：中国区块链信息服务管理规定有望年底落实:据财新网，对于国家网信办19日公布的《区块链信息服务管理规定（征求意见稿）》，中国银行法学研究会理事肖飒表示：“这次给的征求时间较短，说明市场呼声强烈，监管机构的心情迫切，应该很快会出台，估计年底前有望落实。”与网贷等行业初期不同，区块链行业在监管初期就开始重视“行政处罚”，此次意见稿提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这也表明了监管机构的态度：违者可入刑。此次规定对区块链信息服务提供者实行备案制，要求进行年审。对制作、发布、传播法规禁止信息等违规行为，规定明确了警告、罚款、甚至责令暂停服务等责任追究。[2018/10/20]

行政法层面，其实有《非法集资条例》《人民币管理条例》《商业银行法》等，对于加密数字货币及其金融衍生品进行“违法性”评价。纵观各国应对加密数字资产风潮，他们也有类似法律和判例进行规制，有较大不同的是《证券法》对于“证券”概念的定义不同，导致在我国加密数字代币的发行无法纳入合规监管轨道，在2017年9月4日下午5点之后被定性为“非法公开融资”行为。而我国香港地区和美国为代表的证券外延宽泛的法域，将ICO纳入证券法进行严格监管，使用了豪威测试等手段进行判别。

刑法是其他部门法的保障法，必然会参与到社会关系的调整中。人人皆谓谦抑性，在加密数字资产方面，目前从办案机关的谨慎程度看，还是客观上坚持了谦抑的原则（虽然有可能是因为鉴定加密虚拟财产的价格确实太难）。

（1）加密数字资产若被认可为财产性利益，则盗窃、加密数字资产就构成侵财类犯罪；

（2）鉴于加密资产的确权来自社区共识，对于“着手”“既遂”的认定与普通财物同类罪名的认定标准不同；

（3）前置法不确定性强，在法定犯中，导致罪与非罪的界限不清且动态发展；

（4）私钥，增加了收缴加密资产的难度。

因此，我们发现司法实践中，还是把加密数字代币当作“机器人”去打人的情况比较常见，也就是说新技术的出现不过是让以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已（旧瓶装新酒）。以“比特币”“以太坊”“USDT”“火币”“白皮书”“公链”“炒币”“电子钱包”“区块链”“去中心化”“加密资产”“加密货币”等为关键词，在威科先行、北大法宝进行检索，相关刑事判决书近2500余件，主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪。而对于具体罪名而言，数据库中数量最多的前十大罪名依次为罪、组织领导罪、盗窃罪、开设罪、非法吸收公众存款罪、计算机类犯罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、走私贩卖运输制造罪、罪、非法经营罪。值得研究的是加密数字资产的法律特性是否影响罪与非罪、此罪与彼罪、未遂与既遂、违法性认识可能性等。

飒姐个人的一点思考，不构成投资建议或立法建议。以上是今天的分享，感恩读者！！

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