HAT:肖飒：NFT的法律内涵与外延

NFT似乎是中国法项下最有可能合规开展的涉通证业务，各方给予厚望。一方面投机者等待机会炒作一把，赚快钱；另一方面传统文化艺术圈亟待技术迭代升级为3.0。汹涌澎湃的NFT热潮正在席卷全球，如何甄别真技术和伪创新？为把握进阶机会，杜绝涉众风险，特撰写此文，仅供从业人员和相关人士参考。

NFT最新定义

本月，《韦氏词典》给NFT下了定义：

a) a unique digital identifier that cannot be copied, substituted, or subdivided, that is a recorded in a blockchain, and that is used to certify authenticity and ownership (as of a specific digital asset and specifc rights relating to it);?

肖飒：央行数字货币将深刻改变储户与银行之间的法律关系:中国银行法学研究会理事肖飒发文《央行数字货币将重构传统金融业？》，文中提到，我国金融体系中以银行为主的间接融资体系，各大银行在社会生活中扮演着重要角色。央行数字货币的出现与普及使用，将深刻改变储户与银行之间的法律关系，从而重构金融实务。未来银行业与储户之间的法律关系，民间借贷的证据问题，罪等罪名甚至会被束之高阁。（新浪财经）[2020/4/20]

b) the asset that is represented by an NFT.

翻译成中文：（1）NFT是一种唯一的数字表示，不能被复制、更换、切分，记录在区块链之中，用于检验真实性和所有权（例如特定数字资产或相关特定权利）；（2）可以用一个NFT来表征的资产。换句话说，NFT是一种记录在区块链里，不能被复制、更换、切分的，用于检验特定数字资产真实性或权利的唯一数据表示。NFT可以用来表征某个资产。

声音 | 肖飒：应用区块链存证必须注意四个方面的问题:金色财经报道，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，利用区块链对电子证据进行存证提供了新的思路。但在应用区块链存证的过程中，必须注意以下四方面问题：第一，技术应用必须合法合规。第二，数据必须具有强一致性。第三，应具有便利性。第四，应保证技术的安全性。[2019/12/19]

《韦氏词典》是从NFT的功能和性质来进行定义的，比较完整地阐述了NFT是什么，功能如何，这一定义可被我国相关产业参考吸收。其实，早在韦氏词典正式发布NFT定义之前，中国企业已经做了市场试水，将NFT译为非同质化存证，将图片等存证在某联盟链，供购买者“访问、学习、研究、欣赏、下载缩略图、展示、分享”。同时，也有不少心术不正者，等待机会割韭菜。

声音 | 肖飒：虚拟货币市值管理策略如若成为割韭菜的镰刀 将被认定为犯罪:今日律师肖飒发布文章《我为什么反对市值管理“虚拟币”？》，肖飒总结到目前币圈市值管理的手段有：用比特币、以太坊等进行交易型操纵市场；用黑嘴、抢帽子、职业喊单人、信息发布节奏等进行信息型割韭菜；同时，还有利用一些重大事件，比如与韩国、日本、新加坡、直布罗陀等国家和地区进行战略合作，炮制国家法币等概念；最后一种是充满技术含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影响行为定性，如果策略就是斩杀韭菜，使用严苛的手段剥夺其他人的交易机会（80%+）则有可能被认定为犯罪行为，以非法占有为目的，涉嫌《刑法》第266条罪。

如果项目方做市值管理的初心是为了“稳定币价”，为项目研发和企业发展赢得宝贵时间，为了托住市场而不是砸市，结合充分的客观证据，可以出罪。还有根据损失与市值管理的因果关系来定性损失。[2019/8/19]

我认为,在我国，NFT的定义更宜为：基于区块链等加密技术产生的，具有（1）不可复制（2）不可修改（3）不能切分的确认权属和真实性的虚拟财产或财产性利益的凭证。

声音 | 肖飒：《区块链信息服务管理规定》的发布体现出监管赋予行业发展空间:据经济日报消息，国家互联网信息办公室日前正式发布《区块链信息服务管理规定》，自2019年2月15日起施行，区块链监管从此有法可依。《规定》要求“区块链信息服务提供者”履行备案义务。对此，北京大成律师事务所合伙人肖飒表示：“从具体条文来看，监管吸收了P2P、股权众筹等经验，对区块链的发展有很大好处。安全评估让区块链应用能够‘去伪存真’，与核准制相比，备案制更有弹性，这体现出监管赋予了行业发展空间。”[2019/1/16]

值得注意的是，在F-NFTs等项目的支持下，现在已经出现了碎片化的NFT，这种新的应用方式冲击了NFT不能切分的基本性质，与以太币等同质化代币更为相像。为了确保NFT在中国合规发展，应当在概念上将NFT与F-NFT（Fractionalized NFT）作区分，后者本质上是一种Fractional interest，而不是一种单纯的凭证。

声音 | 律师肖飒：STO在我国无“法律豁免”:据每日经济新闻报道，北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以STO名义实施违法犯罪活动的风险提示》，律师肖飒指出，截止目前，由于各国国情和法律的不同，国际上对STO的监管态度不一，其中美国是“对STO谨慎包容，允许申请”，而我国是明确禁止。由于对于“证券”这个词汇的理解和定义不同，中美两国在对STO的态度大相径庭.....美国法律里的证券是相对宽泛，既然STO发出的通证是一种广义上的证券，总要给个监管的说法。同时，证券在我国《公司法》和《证券法》项下的解释是“严格”的（并非所有对资产的等额分份都能被视为一种证券），而且我国具有一个典型的罪名：刑法第179条擅自发行股票、证券罪，这就说明我们的法律结构和管理方式不同。因为我国市场主体不经有关部门批准，不可自行发行证券，也没有给予“法律豁免”。所以，在中国境内从事ICO或变相ICO都是违法行为，STO也不例外。[2018/12/4]

民法典与虚拟财产

关于虚拟财产是数据？债权？物权还是知识产权，学界是有一番血雨腥风的大讨论的。

数据学说主要的观点：电子数据缺乏民事客体要求的独立性，因此不能当做物，只能停留在数据层面保护；

债权学说主要观点：网络虚拟财产的权利人行权时，必须得到网络运营商的技术配合，受到服务器状态限制，无法脱离债权性质，不能上升为物权；

知识产权学说主要观点：网络虚拟财产属于网络运用上的智力成果，因而应当列入知识产权范畴，对于玩家，仅限于著作权中的使用权；

物权学说主要观点：网络虚拟财产是独立于人主观之外的客观存在，不是民事主体的行为，不可能成为债权客体。

数据说和债权学说，都强调了虚拟财产的依附性，受制于生产者或维护者，而以区块链等加密技术为依托的NFT恰恰是分布式的，一旦生成就不依赖于生产者和维护者，使用私钥可以100%掌控即所有权。因此，基于加密技术的NFT及其他类似虚拟商品就是数据说和债权说的反证，证明其逻辑不周延。

根据彼时《民法总则》（现已归入民法典之中）第五章民事权利，使用体系解释，排除了民事权利、民事权利变动归责，只能解释为民事权利对象，是一种物权（详见立法者杨立新《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》一文）。

也就是说，最终，中国立法者力排众议，赋予我国公民拥有虚拟财产的权利，规定为物权。而物权的效力等级何其高也，不是部门规章、地方性法规就可以恣意限制和降低的，而是必须尊重和保护。结合2013年我国对于BTC比特币的定性为特定的虚拟商品，即这是赋予中国人一种新的物权即国人可合法地拥有虚拟财产。同理，我个人观点：NFT也是一种虚拟财产，中国人可持有。

问题来了，杜绝NFT滋生金融属性

笔者曾写过一篇关于二手首饰被金融化的文章，大众对于球鞋的炒作也见怪不怪，女性装饰品、男娃子的球鞋都能当成是、炒作、期货交易的对象，我们不能因为它们会被不法分子炒作，而因噎废食取缔首饰、球鞋的生产、买卖和使用吧。

把物理世界的首饰、球鞋，置换成数字世界的图片、歌曲，结论是一样的。鉴于此，我们真正应当杜绝的是炒鞋、炒画、炒虚拟商品带来的“个人风险向社会领域的转移”，而非取缔和杜绝这个商品本身。

治理路径：

一是直接出售、卖断数字艺术品NFT，只需ICP许可，为了确保无虞，可到行业自律组织备案，建议允许进行盲盒销售等；

二是竞价问题，采用有拍卖牌照的专业公司专营方式处理，目前已有拍卖公司进行尝试，但应当注意拍卖的标的之法律性质以及合同约定的具体权益；

三是二级市场问题，地方金融牌照如省级保留交易所、交易中心可承接一部分功能，但限制交易规模和规定成交价格上限，采取合格投资人制度，严控个人风险向社会领域的传播；倘若对于地方金融牌照信心不足，可以在更高级别牌照项下进行相关尝试，或者暂不开放二级市场，仅允许个人之间的偶发交易（非信息撮合）；

四是对于海外发币ICO又卖回给中国人的行为，结合9.4公告定性违法，坚决取缔；

五是对于利用NFT、等行为，严厉用刑法打击，保护持有人财产权，维护社会管理秩序和金融管理秩序。

写在最后

NFT本身的技术问题，读者都是圈里人，无需赘述。飒姐法学出身，还是从法律角度分析了NFT的内涵，以及在我国现有法律条件下，NFT作为虚拟商品其更宜定性为物权。同时，为了杜绝NFT炒作，给出了一些可能的治理路径。希望能给从业者和监管者一点参考，期待我国的技术创新与民众艺术需求的结合，能够开出美丽的花。

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