APE:NFT藏品销售 如何做到合规？

近期，国内NFT市场越发活跃，多家知名企业纷纷下场，销售摄影作品、网络综艺节目的音频（视听作品）和歌曲的NFT：知名企业A通过旗下电子商务平台，销售多个画作的NFT，并限量发售了多款NFT数字摄影作品的皮肤，该等皮肤可作为支付场景的背景进行展示；B限量发售了某知名人文谈话节目的音频NFT；知名音乐平台C预告其即将限量发售某歌曲纪念版的NFT数字藏品，且已开启预约通道。

飒姐团队此前已在多篇文章中分析过NFT的多个不同应用场景下相关主体的法律风险，今天针对国内现有的几种尝试，来聊聊NFT数字作品销售平台的法律风险（NFT铸造对象如美术作品、摄影作品、音乐作品、视听作品等）。

著作权侵权风险

《著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；符合作品特征的其他智力成果。”据此，某付款码皮肤NFT、某歌曲纪念版黑胶NFT和某互联网谈话节目音频NFT中对应的皮肤、歌曲和谈话节目音频都属于作品，作品类型为美术作品/摄影作品、音乐、视听作品，其著作权人享有其著作权人应当相应的署名权、发行权、展览权、复制权和信息网络传播权等。

若数字作品NFT销售方未经著作权人许可，通过互联网平台复制、发行、传播对应的作品的，则可能侵犯著作权人的相应著作权，根据《著作权法》第五十二条、第五十三条之规定，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

币安NFT市场将于12月12日推出Ape NFT质押计划:12月6日消息，币安NFT市场将推出Ape NFT质押计划，自2022年12月12日（UTC）起，或从币安在Twitter上另行通知的时间起，用户可以在币安上质押Bored Ape Yacht Club（BAYC）和Mutant Ape Yacht Club（MAYC）NFT来赚取APE奖励。用户可以选择在30、60或90天的灵活期限或固定期限内质押BAYC或MAYC NFT。[2022/12/6 21:26:05]

托管和存储风险

鉴于NFT数字藏品与其所代表的数字作品一般分开存储（因为原文件通常较大，在区块链上存储很贵），前者储存于以太坊上，通过链接连接到后者。但是如果数字作品被从服务器中删除或者存储它们的服务器被黑客攻击或者出现故障，那么两者之间的链接则会被切断，造成购买者持有的NFT不再与该等数字作品相关联和对应。加上NFT的唯一性、不可替代性，NFT的收藏价值可能就此化为乌有了。如某付款码皮肤购买者根据服务协议其只获得了欣赏权和展示权，主要用于社交场景，更多地具有符号和象征属性，如果这种对应性不复存在， 那么购买者如何享受其符号价值呢？在这种情况下，NFT销售合同可能被认定为合同目的无法实现。因此，如果NFT销售方同时提供数字作品的托管或存储服务，则可能对数字作品版权方以及NFT购买者构成违约。

不正当竞争风险

Haun Ventures创始人Katie Haun：NFT将在更多用例推动下反弹:金色财经报道，Haun Ventures 创始人 Katie Haun 在接受 Bloomberg Crypto 采访时表示，NFT 将在更多用例推动下反弹，价值回归也将受到必要基础设施可用性增加的推动。 Katie Haun 解释说：“我们将越来越多地生活在数字世界中，我认为如果你生活在一个数字世界中，就会想要在那个世界中拥有数字商品，你不会满足于租用它们，这就是我们现在所做的，我认为 NFT 和数字稀缺商品从根本上改变了这一点。当基础设施存在时，将会有很多新的用例被解锁，NFT 也会变得更加高效和用户友好。”（finbold）[2022/10/5 18:39:45]

目前国内NFT数字藏品经营者多为知名大公司，合规意识较强。不过，可以预见的是未来可能有大量中小企业入场。不少企业经营者对不正当竞争存在误解，误认为只有损害竞争者至少是潜在竞争者才可能构成不正当竞争。其实不然。根据《反不正当竞争法》，“不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”（第二条）也就是说损害消费者利益的，也可能违反该法。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，、误导消费者。”NFT数字艺术品对于绝大多数消费者而言是陌生的，包括意图炒作者在内可能都不知购买NFT后将享有哪些权利。因此，如果数字艺术品NFT销售者如对NFT的性质、买方享有的权利等作虚假陈述或误导性表述的，可能违反《反不正当竞争法》。

苹果公司将允许应用程序在其App Store销售NFT:金色财经报道，苹果现在允许销售NFT的应用程序通过其App Store安装和销售。当前应用的开发者可以在应用中销售NFT，新的应用也可以在其中设置NFT。然而，许多人关注的是苹果在每笔交易中的30%的高额分成，据The Information报道，Magic Eden在得知该政策后从App Store中退出了其服务。（nftevening.com）[2022/9/26 7:20:18]

区块链信息服务方面

根据《区块链信息服务管理规定》定义，区块链信息服务，是指“基于区块链技术或者系统，通过互联网站、应用程序等形式，向社会公众提供信息服务”；区块链信息服务提供者是指“向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织”。据此，利用区块链技术，发行、销售数字艺术品NFT的平台显然属于区块链信息服务提供者。（第二条）

根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内履行备案手续，通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案（第十一条）。尤其值得注意的是，若数字藏品的NFT发行、销售服务属于新业务、此前没有备案的，应按照有关规定报国家和省级网信办进行安全评估（《区块链信息服务管理规定》第九条）。那么如何评估呢？办法也较明确，即可委托有相关资质的测评机构或自行开展，并通过“全国互联网安全管理服务平台”（www.beian.gov.cn）提交安全自评估报告。（《国家互联网信息办公室关于<区块链信息服务管理规定>涉安全评估条款说明的公告》）

前OnlyFans高管将推出名人NFT卡片交易平台Zoop:5月26日消息，两位前 OnlyFans 高管将推出名人 NFT 卡片交易平台 Zoop，计划今年夏天推出。据悉，Zoop 将基于 Polygon，粉丝可以购买、出售和交易卡片，还可以参加比赛和挑战以获得积分，解锁特殊奖励，包括进入具有相似兴趣的社区。（The Block）[2022/5/26 3:43:57]

同时对于法律、行政法规禁止的信息内容，应具备对其发布、记录、存储、传播的即时和应急处置能力，技术方案应当符合国家相关标准规范。（第六条）

此外，需要提醒诸位老友的是《区块链信息服务管理规定》第十八条规定，NFT的发行、销售平台应当设置便捷的投诉举报入口，及时处理公众投诉举报。

违反前述有关备案、安全评估、内容合法、设置投诉通道的规定，则由国家和省级网信办警告，责令暂停业务并限期整改，拒不改正或情节严重的，处五千元以上三万元以下罚款；构成犯罪的，则依法追究刑事责任。（第二十一条）

网络出版、互联网视听作品服务方面

《网络出版服务管理规定》（国家新闻出版广电总局、工业和信息化部令第5号）第二条明确，网络出版服务是指“通过信息网络向公众提供网络出版物”，网络出版物是指“通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；……”显然，本文开头提到的A公司销售画作、摄影作品的NFT作为付款码皮肤这一场景中，这些画作、摄影作品是原创数字化作品或与已出版的电子出版物内容相一致的数字化作品（假设上链前的作品具有原创性，侵害他人著作权），其在销售NFT的同时，向浏览该界面的不特定网络用户展示了该等图片，使用户可以在一定的时间和地点浏览该图片，因此该行为属于“通过信息网络向公众提供网络出版物”，即可以评价为网络出版服务。

Doodles系列NFT24小时交易额超302万美元:金色财经消息，据 NFTGo.io 数据显示，Doodles 系列 NFT 24 小时交易额超 302 万美元，增幅 339.35%，当前地板价为 14.2 ETH，涨幅 14.22%。[2022/3/25 14:18:29]

那么，根据《网络出版服务管理规定》之规定，销售NFT的经营者须经过出版行政主管部门批注，依法取得《网络出版服务许可证》。（第七条）未经批准，擅自从事网络出版服务的，由相应主管部门取缔，并责令关闭平台、删除全部网络出版物，没收违法所得和相关设备、工具，最高可处以违法所得10倍罚款（第五十一条）。据统计，截至目前，因违反这一规定，即未取得《网络出版服务许可证》而从事网络出版服务的行政处罚案例共97件（来源：威科先行数据库）。

对于NFT所指向的特定视听作品，同时可能属于互联网视听节目。《互联网视听节目服务管理规定》第二条规定，互联网视听节目服务是指“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。根据《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》，“聚合网上视听节目的服务”“转发网民上传视听节目的服务”均属于互联网视听节目服务。（“三、第三类互联网视听节目服务（一）聚合网上视听节目的服务指将互联网上的视听节目信息编辑、排列到同一网站上，并向公众提供节目的查找、收看服务的业务活动。（二）转发网民上传视听节目的服务　指为网民提供专门的节目或信息上传通道，供网民将自己或他人的节目源通过网站的信息播发系统或收视界面传递给公众，供公众点播的服务。包括：（1）节目上传服务，指网民将节目上传到网站的服务器中，供公众收看、收听（含下载）的服务；（2）信息上传分发服务，指网民将节目名称、链接地址等信息上传到网站的服务器中，供公众浏览、选择再链接到其他播放器收看、收听（含下载）节目的服务。”）

如本文开头提到的B公司销售的某网络综艺节目的音频NFT，并向购买者提供该音频，购买者可以通过互联网播放该音频，该音频即属于互联网视听节目，销售该音频NFT即构成提供互联网视听节目服务。根据《互联网视听节目服务管理规定》，NFT销售方应当取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续。未取得该许可证或备案的，不得从事互联网视听节目服务。（第七条）

艺术品经营方面

《艺术品经营管理办法》（文化部令第56号，2016.3.15生效）第二条规定，“本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。”即著作权法意义上的作品及有限复制品均属于“艺术品”。本文开头提及的三种数字作品NFT在网络平台上销售，属于艺术品经营活动。根据该办法第五条之规定，从事艺术品经营活动的平台，在取得营业执照之日起15日内，应到其住所地县级以上人民政府文化行政部门进行备案。

另外，因该等数字作品NFT是通过互联网平台进行发行、销售，根据《电子商务法》规定，发行销售方应取得增值电信业务经营许可证，做好ICP备案（第七条）。

广告宣发方面

《广告法》相关规定，尤其应注意不得发布虚假广告，不得、误导消费者（第四条），“对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。” （第八条）不得使用“最佳”“最高级”这类极限用语（第九条）等。

我国《刑法》规制侵害著作权类行为的罪名主要是侵犯著作权罪（第217条），销售侵权复制品罪（第218条）。根据最高人民检察院官网报道，2020年，检察机关起诉侵犯知识产权犯罪1.2万人，同比上升10.4%；共批捕侵犯知识产权犯罪3918件7155人,起诉5847件12163人，其中起诉的侵犯著作权案件占总数的5.3%（约310人）。立法层面，今年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》对侵害著作权类犯罪加重了处罚力度，两罪不仅均取消了拘役，而且升高了最高刑期，侵犯著作权罪由7年升至10年，销售侵权复制品罪由3年升至5年。

根据《刑法》第217条的规定，以营利为目的，“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”；或者“未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的”；或者“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，均可构成侵犯著作权罪。按照《刑法》第218条，以营利为目的，销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，构成销售侵权复制品罪。

数字作品NFT销售方，虽然其销售对象是NFT，买家获得的权利一般也仅限于展示NFT及其相应数字藏品，不能售卖和用于其他商业用途，但值得注意的是，在其展示和销售NFT对应的数字作品过程中，本身即可能是对该等作品或其复制品之展示和传播，使不特定对象通过其平台可以观看、播放该等作品或其复制品。如一幅画（可能是摄影作品或美术作品）的NFT宣传和销售页面，就是通过信息网络向公众传播了该幅画作。因此，若数字作品NFT销售者，不是其所对应的作品的原始著作权人，也未经过著作权人许可或授权，通过互联网平台销售该等作品的NFT的；或者以营利为目的（不要求实际取得），销售明知是前述未经授权之作品的复制品的，则可能构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。

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