NFT:肖飒：国内NFT 合规有望

这里没有虚火的炒作，本文讨论的是：NFT铸造、交易中棘手的法律问题。

在研究和服务国内NFT铸销平台的过程中，我们预计将出现如下主体：作品的著作权人、互联网文化产品权利人、数字复制品的权利人、NFT发行人、NFT铸造者&销售平台、从平台直接购买NFT的消费者、接受赠与者等。这些主体将围绕：原作著作权、数字复制品权利、NFT这三个对象在我国法律项下展开权益分配和再分配，其中就蕴含着合规的希望。

一、NFT的权利来源

2021年8月30日夜，经过若干小时鏖战，飒姐终于在国内大厂购买到一款NFT，仔细观察了相关商品描述和合同版本，销售平台一直强调NFT是数字作品的权利凭证。那么，到底权利从何而来？

以常规的画作为例，某画家创作一幅作品，自该作品完成之日其拥有画著作权，包括具象的十七种权利：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、信息网络传播权等。飒姐认为在国内铸造NFT之前，画家要将其著作权中的至少两种权利“复制权+信息网络传播权（简称信网权）”授权给铸造者形成数字复制品（又称数字化作品），否则无法达成NFT铸造的目的，必有侵权之忧。

提醒读者注意，此处授权最好为独家授权，防止“一女二嫁”，也让消费者放心。

But, 著作权人分出复制权+信网权给铸造者，铸造者第一步不是上链，而是先对原作进行复制，将复制品存储在私有云。数字复制品并非数字作品本身，数字复制品仅是实物作品的部分权利在数字世界里的映射。继续往下操作，将数字复制品的哈希值或某种密码形式上链，形成独一无二的一个数字证明牌即NFT本体。也就是说，NFT≠数字作品，甚至不等于数字作品的存证，而只是数字复制品在链上的一种密码学表达。

肖飒：国内从事USDT兑换业务可能会构成非法经营罪:10月30日，北京大成律师事务所合伙人肖飒撰文表示，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，?肖飒团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。[2020/10/30]

从这个逻辑推演，实物作品与NFT自身并无著作权的转移，甚至没有著作权里17种权利中任何一种的转移。说到底，NFT只是某作品在数字世界的一种映射的标记，其自身并无更多的艺术价值，鉴于此，消费者不宜炒作。

二、NFT到底是物权还是债权？

NFT本身到底是物权还是债权，我们的认知也在不断加深，之前对于NFT自身是物的判断并没有错，随着研究的深入，飒姐认为：国内NFT本身是表征某种债权的物，是NFT持有人对合同相对方随时行使欣赏、观瞻、聆听权利的一种凭证。

肖飒：央行数字货币将重构金融机构实务:中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，央行数字货币的出现与普及使用，或将改变储户与银行之间的法律关系，从而重构金融机构实务。她表示，央行数字货币拥有强大的信用背书，符合当下特定行业需求，只要有策略地推广，应该有机会可以迅速普及。普及之后的数字货币，一定程度上将深刻影响我国金融行业法律体系。（金融1号院）[2020/4/23]

NFT的物权属性，其实只体现在它是一个虚拟牌（属于虚拟商品），这个牌自身可能仅价值1分钱或更低，正如演唱会门票，门票自身是个物件，但它不是演唱会里的歌声和视频更不是演唱会本身，只是一个持有人可以请求去听演唱会的“债权凭证”。同理，NFT就是持有人向相对方主张随时随地线上观瞻、欣赏画作或音乐作品的权利，简言之，NFT实际上是债权凭证。

问题来了，既然是债权凭证，那么，NFT持有人可以向谁主张哪些具体权利呢？从现有购买NFT的合同看，多数平台采取的不是三方合同而是平台和C端消费者的双方合同，之所以有意无意忽略NFT发行方，可能是平台想给消费者一种“美化效果”。

认真观察发行方，我们会发现这些发行方的公司规模和知名度十分有限，却在整个NFT全生命周期中扮演了“背锅侠”角色，承诺著作权或数字音乐等无瑕疵、出现风险愿意承担民事赔偿责任等。So，根据合同相对性，鉴于销售平台直接与消费者签约，消费者付费购买NFT之后，就享有向销售平台要求图片展示和音乐播放的权利，一旦出现无法观瞻或播放的问题，可依合同追究平台责任。

声音 | 肖飒：区块链技术的违法应用可能涉刑包括四类行为:1月21日，中国银行法学研究会理事肖飒发文《区块链的法律边界》分析区块链法律边界问题。文中提醒炒“币圈”谨防被“割韭菜”；其次，针对“链圈”的法律规制，我国相继颁布了密码法、网络安全法、区块链信息服务管理规定等法律法规来调整相关领域的社会秩序。最后，一般而言，区块链技术的违法应用，可能涉刑的有四类行为即“拒不履行网络安全管理义务罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”“侵犯公民信息罪”“危害公共安全类犯罪”。[2020/1/21]

我们发现，最近NFT销售平台兼铸造平台“二合一”的状态，有改观。分别使用同一集团项下的不同主体承担技术铸造和NFT宣售对平台方而言是合理的。能够尽量降低平台风险，同时也避免纠纷集中在某一个主体身上，引发无法承受的法律风险。但从消费者的角度，技术公司和销售公司分离就意味着其持有的NFT一旦出现Bug，可能面临互相踢皮球的俗套，维护权利的时间和精力成本“翻倍”。

（顺便提一句：关于NFT到底是不是《信息网络传播权保护条例》中的“权利管理电子信息”，飒姐的结论观点：否。）

三、NFT平台需要的资质

我们对于NFT各种形式不一一分析，仅以音乐作品NFT为例，对其铸造、销售所需行政许可或备案进行阐述，图片或视频类请自行研究（抗议白嫖+窃取观点，鼓励打赏+咨询）。

1、《区块链信息服务管理规定》要求平台进行备案

声音 | 肖飒：虚拟货币市值管理策略如若成为割韭菜的镰刀 将被认定为犯罪:今日律师肖飒发布文章《我为什么反对市值管理“虚拟币”？》，肖飒总结到目前币圈市值管理的手段有：用比特币、以太坊等进行交易型操纵市场；用黑嘴、抢帽子、职业喊单人、信息发布节奏等进行信息型割韭菜；同时，还有利用一些重大事件，比如与韩国、日本、新加坡、直布罗陀等国家和地区进行战略合作，炮制国家法币等概念；最后一种是充满技术含量的“比速度”量化交易。

量化交易里“策略”到底如何制定直接影响行为定性，如果策略就是斩杀韭菜，使用严苛的手段剥夺其他人的交易机会（80%+）则有可能被认定为犯罪行为，以非法占有为目的，涉嫌《刑法》第266条罪。

如果项目方做市值管理的初心是为了“稳定币价”，为项目研发和企业发展赢得宝贵时间，为了托住市场而不是砸市，结合充分的客观证据，可以出罪。还有根据损失与市值管理的因果关系来定性损失。[2019/8/19]

根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内履行备案手续，通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案（第11条）。尤其值得注意的是，若数字藏品的NFT发行、销售服务属于新业务、此前没有备案的，应按照有关规定报国家和省级网信办进行安全评估（《区块链信息服务管理规定》第九条），可委托有相关资质的测评机构或自行开展，并通过“全国互联网安全管理服务平台”（www.beian.gov.cn）提交安全自评估报告。（《国家互联网信息办公室关于<区块链信息服务管理规定>涉安全评估条款说明的公告》）

声音 | 肖飒：中国区块链信息服务管理规定有望年底落实:据财新网，对于国家网信办19日公布的《区块链信息服务管理规定（征求意见稿）》，中国银行法学研究会理事肖飒表示：“这次给的征求时间较短，说明市场呼声强烈，监管机构的心情迫切，应该很快会出台，估计年底前有望落实。”与网贷等行业初期不同，区块链行业在监管初期就开始重视“行政处罚”，此次意见稿提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这也表明了监管机构的态度：违者可入刑。此次规定对区块链信息服务提供者实行备案制，要求进行年审。对制作、发布、传播法规禁止信息等违规行为，规定明确了警告、罚款、甚至责令暂停服务等责任追究。[2018/10/20]

2、须取得《网络出版服务许可证》

依照《网络出版服务管理规定》第2条的规定，网络出版服务是指“通过信息网络向公众提供网络出版物”，网络出版物是指“通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，范围主要包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；……”。显然NFT作品应当是网络出版物，进而平台所提供的便是网络出版服务。因此，根据第七条的规定，从事网络出版服务，必须依法经过出版行政主管部门批准，取得《网络出版服务许可证》。

3、须取得《信息网络传播视听节目许可证》或履行备案手续（广播电影电视主管部门）

《互联网视听节目服务管理规定》第2条，互联网视听节目服务是指“制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动”。NFT作品由制作方进行制作编辑而成，且通过互联网的形式向公众提供了该音频，即属于互联网视听节目，故而平台所提供的服务属于互联网视听节目服务。因此根据此规定，须取得相应许可证或履行备案手续。

4、须取得《网络文化经营许可证》

文化部（现为文化和旅游部）发布的《互联网文化管理暂行规定》第8条规定，申请从事经营性互联网文化活动，应当向所在地省级文化行政部门提出申请，由省级政府文化行政部门审核批准。该规定对“互联网文化产品”的定义是“通过互联网生产、传播和流通的文化产品”，主要包括：（一）专门为互联网而生产的网络音乐娱乐、网络游戏、网络演出剧（节）目、网络表演、网络艺术品、网络动漫等互联网文化产品；（二）将音乐娱乐、游戏、演出剧（节）目、表演、艺术品、动漫等文化产品以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品；对“提供互联网文化产品及其服务的活动”也作出明确定义，指“提供互联网文化产品及其服务的活动”，主要包括：（一）互联网文化产品的制作、复制、进口、发行、播放等活动；（二）将文化产品登载在互联网上，或者通过互联网、移动通信网等信息网络发送到计算机、固定电话机、移动电话机、电视机、游戏机等用户端以及网吧等互联网上网服务营业场所，供用户浏览、欣赏、使用或者下载的在线传播行为；（三）互联网文化产品的展览、比赛等活动。

因此虽然音乐作品NFT的铸造、发行和销售本身不是互联网文化产品的创作，但它是通过区块链技术产生的这种密码学表达，提供了NFT买家对原作品或复制品的浏览、使用、下载，属于该规定的“提供互联网文化产品及其服务的活动”，应当取得《网络文化经营许可证》。

5、须取得增值电信业务经营许可证

依据《电子商务法》以及《互联网信息服务管理办法》的规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证，同时申请人取得经营许可证后，应当持经营许可证向企业登记机关办理登记手续。

值得一提的是，若平台以竞价拍卖的形式发售，应当取得拍卖许可或与取得拍卖许可的拍卖公司合作进行拍卖活动。

四、中外合资企业能做NFT销售平台吗？

首先，介绍一个法律概念“网络出版物”，根据《网络出版服务管理规定》第二条的规定，网络出版物是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。请注意，什么叫做“出版”需要解释，我们找到《著作权法》和《出版管理条例》，“出版”包括复制、发行等。

其次，NFT的铸造过程，必有的环节是数字复制品的形成，最终NFT要销售给公众，所以，复制实物作品并向公众进行提供的行为属于广义的“出版”。

再次，出版的主体是受到限制的。中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。从这个逻辑可推知：NFT铸造和销售平台只能是内资公司，不能有外资参股或独资。

最后，聪明的读者，您可能会想到，不让主导就合作办呗。绕过监管没那么简单，法规规定：网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人进行网络出版服务业务的项目合作，应当事前报原国家新闻出版广电总局（现国家新闻出版署）审批。重点是“事前”审批，时间等成本及难度请自行脑补。

五、擅自铸造和出售NFT，法律后果

囿于NFT是新鲜事物，全世界都在狂热地尝试之中。但成熟的法律体系并不会缺位，NFT与文化产业的“深嵌”，让我们很难绕开国内关于著作权、网络出版、信息网络传播权等方面的法律法规和规章，也最终会有相应的监管机关出手规制。目前，我们可看到的处罚措施包括但不限于：

（1）出版行政主管部门、工商行政管理部门，取缔；

（2）省级电信主管部门，责令关闭网站；

（3）公检法部门，内容涉嫌犯罪，刑事处理；

（4）监管机关，删除NFT，没收违法所得，处理服务器；

（5）监管机关，违法营业额1万以上的，并处违法经营额5-10倍罚款；违法经营额不足1万元的，可处5万元以下罚款；

（6）出版行政主管部门，限期改正、限期停业整顿，吊销许可证；

（7）被吊销许可证处罚的，其法定代表人或主要负责人10年内不得担任网络出版服务单位的法定代表人或主要负责人；

（8）法律法规规定的其他处罚措施。

写在最后

作为热爱新鲜事物的人，其实不怕层层法律规制，最怕的是没有法律和机关出面规制。拥抱监管，不是一句空话。既然飒姐团队已经帮大家找到了这么多法律依据和权利义务规定，那就说明：国内NFT，合规有望。倘若一片荒芜，等待子弹飘一会儿，才透着悲情与苦涩。

飒姐和团队律师作为消费者，在竞价和等待中签的过程中，也深深体会到了国内数字收藏品爱好者的磅礴热情。一副尖耳朵的狗NFT竟拍卖延时23次，玩家出价的速度和激情让人咋舌。随着180天禁止转让期的逐渐临近，我们有些担心NFT的金融属性突然暴涨，摆在我们面前的还有如何照顾消费者的热情与防止炒作的课题（推荐飒姐恩师张成思教授的学术论文《普通商品金融化的形成逻辑》），路漫漫其修远兮，我们还有硬仗要打，一路同行......

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