COIN:火小律：币圈那些事 究竟会否被套上非法经营

近期币圈有一些声音认为，非法经营罪可以套用几乎所有的行为，但也有律师指出非法经营者应用上限制条件极多，那么真实情况究竟如何，曾在检察院工作多年、熟悉币圈实务的火小律为大家解读：

言归正传，最近好多人问“非法经营罪”的理解，随意说点吧。

一些内容会比较专业比较绕，划个重点吧。（1）禁止经营领域能不能定非法经营？（2）如何理解“违反国家规定”？

先说第一点，一直以来，火小律的固有认知都是币圈那些事，想定非法经营太难太难了，例如开个交易所、出口转内销，基本没怎么专注这类资讯。时常也有同行说非法经营风险，都基本置之不理了。不知从何时起，圈内传的愈演愈烈，尤其是9月24日2个通知震荡后，都在说再不跑路来不及了非法经营要一锅端了。当然也有不少同行质疑。

Coinbase CEO：交易加密商品并不需要SEC在诉讼中提及的多项注册:6月11日消息，Coinbase首席执行官Brian Armstrong在接受采访时表示，他相信美国终将实现清晰的加密货币监管，“即使需要一段时间”，并认为这是吸引企业家回归美国的关键因素。近日，SEC对Coinbase提起诉讼，指控Coinbase在未向SEC注册的情况下经营证券交易所、经纪自营商和清算所。Armstrong就此解释称，他认为这些注册并不是Coinbase运营所必需的：“我们交易的资产是大宗商品，所以它们不需要这些注册……我们交易的是加密商品。”

他还指出，Coinbase一直在努力激活其他牌照。他表示：“我们并不声称自己是一家经纪自营商，我们已经获得了一个仍处于休眠状态的经纪自营商牌照，因为他们（SEC）不允许我们激活它。”[2023/6/11 21:29:40]

所谓“非法经营罪”，最直白的理解，是一些需要持牌经营的业务，你没有拿到牌照，却还在做。

Dunamu CEO：呼吁政府允许IE0，数字资产市场需要与现有市场区分开:3月16日消息，韩国加密货币交易平台 Upbit 运营商 Dunamu 首席执行官 Lee Sir-goo 在首尔DCON 2023：创建健康市场的数字资产会议上呼吁政府应允许加密货币交易平台的初始交易平台（IE0），称数字资产市场需要与现有市场区分开来，（IE0 立法）到目前为止还没有得到深入讨论，尽管政府已经表达了这样做的意图。他表示，即使是刚刚起步的 Token 证券市场，也有必要通过鼓励创新型区块链公司的积极参与，打造数字金融创新。[2023/3/16 13:08:26]

那么问题来了，如果这项业务本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法经营？一直以来这都是理论实务界颇有争议的话题。有人说，连违规做持牌业务都可以定非法经营，禁止经营领域更是了，必须定。也有人说，既然规定了只针对许可类行业，就不能随意扩大打击范围，不能定。行话就是“刑法的谦抑性”。目前在一二线城市，司法机关的主流观点是第二种，即认为禁止经营领域不应当存在非法经营行为。最直接的例证是2011年《刑修七》修订时把“组织、领导活动罪”从原先的“非法经营罪”中分离新设罪名进行处罚。这也是火小律一直以来认为不存在非法经营风险的核心价值来源。

The Sandbox将于2月14日解锁约3.7亿枚SAND:1月31日消息，Token Unlocks数据显示，The Sandbox的LAND代币将于北京时间2月14日16:00解锁372,570,278枚SAND，占总供应量（30亿枚）的12.419%。

其中，公司储备解锁96,840,278枚，顾问解锁37,500,000枚，团队解锁71,250,000枚，基金会解锁39,900,000枚，战略销售解锁24,000,000枚和种子轮销售解锁103,080,000枚。[2023/1/31 11:37:56]

感兴趣的朋友可以搜下网上判例，目前据火小律所知，94以后大中小型交易平台真正以非法经营罪定罪处罚的不超过一只手。基本以区县级法院为主。这说明了很多问题。变相也导致了一些交易所和个人有恃无恐。

黄山市商务局发布2022徽菜“数字藏品”:金色财经报道，据黄山市广播电视台官方公众号，黄山市商务局和阿里巴巴本地生活联合主办的2022徽菜“数字藏品”发布会上，徽菜头牌“臭鳜鱼”被制成数字藏品，成为徽菜美食馆的首件发布藏品，本次发行限量10000份。[2022/6/28 1:34:58]

当然，还是要多嘴说一句，此处仅仅指正常开设交易所等业务，盘圈等请绕行。另外，OTC、自媒体、技术公司等周边业务还是存在较高的非法经营风险的。

924通知后，业内又开始了新一轮焦虑。坊间更有传闻两高正在制定司法解释，欲将币圈行为以非法经营罪兜底一网打尽。

很多人问过火小律的看法。这里再简单说说。当然具体出不出，静待官方消息。

关于“非法经营罪”的司法解释，少说也有10几个。过往的司法解释，某种程度上说，确实正在将一些面临严重监管压力的禁止经营领域纳入打击范围。例如生产瘦肉精、特殊时期哄抬物价、生产机、经营类网站等等……也就是说，在实践中，司法解释具备了一定的“造法”功能。因此，确实不排除在高压监管、币圈假性出海屡禁不止的大背景下，通过司法解释将业内一些行为以非法经营罪进行打击。

再说说第二点，如何理解“违反国家规定”。

有人问，非法经营明确要求是“违反国家规定”，但924通知不属于国家规定，是不是违反了罪刑法定原则？或者说，必须修改上位法，才能进行刑事打击。

看一则案例。这是一起曾经轰动全国的非法经营案——2010年北京地区的头骨买卖案。案情很简单，被告人丁某从国内收购头骨，向境外销售。最终法院以非法经营罪判处丁某有期徒刑8年。

这起案件引发了较大争议，集中在2点。（1）显然头骨是不可能被允许买卖的，属于禁止经营领域，是否能定非法经营罪；（2）当时只有2006年8月卫生部、部等9部门公布的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》中规定，“严禁进行尸体买卖，严禁利用尸体进行商业活动”。但上述规定层级较低，属于行政规章，不属于国家规定。而刑法的非法经营罪必须是“违反国家规定”，是否能定罪。

尽管争议很大，北京法院一二审的判决很明确的给出了司法机关的答复。

2011年最高法下发通知，对如何准确理解和适用刑法中“国家规定”进行了说明，明确2点。（1）国家规定的制定主体是全国人大、人大常委、国务院；（2）法律层次是法律和决定、行政法规、规定的行政措施、决定和命令。有些抽象，总之是从严把握，不得将违反地方性法规、部门规章的行为认定为“违反国家规定”。

事实上，实践中不少案件面对辩护律师提出的“违规不违法”，即没有违反国家规定的辩护意见，很不幸，除了可以极少数，基本能没被法院采纳。而我国庞大的行政法律法规和文字表述，也让不少业内人士一头雾水。

回到圈内，924文件虽谈不上国家规定，但按照文件的方向，除却老生常谈的“非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动”，需要重点关注的是“非法经营期货业务”。虚拟货币交易所早几年就引进了很多传统金融的人才和业务模式，而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。

10月中旬，期货法草案二审稿修订，正式更名为《期货和衍生品法》。该法重点针对期货交易、衍生品交易、期货合约、期权合约等交易模式，对跨境交易也有明确规定。相信未来正式施行时，对圈内一些业务是否被覆盖的讨论也会有更多论证。而那时是否存在所谓的明确针对币圈的司法解释，已经不那么重要了。

此外，说句题外话，还需要关注的是《反电信网络法》，目前该法草案也正在征求意见中。虚拟货币作为黑产转移资产的一大途径，早已引起了监管层的关注。而草案的第22条第1款第5项更是明确提及“虚拟货币”，更是说明监管层打击的决心。将来炒币客必会遭遇更强的银行风控及司法处置，如长时间冻卡等。

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