稳定币:肖飒：币圈，买币者资金追缴还是返还？

编者按：本文来自肖飒lawyer，作者：郭谭浩肖飒，Odaily星球日报经授权转载。本想买币赚一笔，但不想发币方竟成了组织，涉嫌违法、犯罪；参与资金都将面临收缴。这时，买币款能否追回，就成了买币人最关心的问题。成立组织领导活动罪，活动的上下层之间通常成立共犯关系；所募币款通常全部认定为违法所得。被加入后又推荐他人加入并因此获得代币、返现的，所获利得通常也将作为违法所得被追缴。那么被加入组织，是否还能追回自己曾经缴纳的“入门费”？文章脉络：一、追缴不一定没收，可获退赔；二、追缴的范围：成罪范围内的违法所得；三、买币款谁退谁：“违法所得”的计算。

追缴不是没收，可获退赔

《刑法》第64条规定了犯罪违法所得的收缴和退赔：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”而出于认定犯罪数额的需要证据等考虑，实践中，一般会对涉案资金先进行收缴；查清涉案全部金额后再做处置。对于被追缴的违法所得，又有两种出路：“被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”可见，只有违禁品，和供犯罪所用的本人财物才应当没收。而被害人的合法财产，在收缴后应当及时返还。关于收缴后向被害人返还违法所得，在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中有具体规定。本规定第10条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”随后，同条明确了对追缴财产的损失发还或者赔偿的规则：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”买币不幸涉及组织、领导活动罪，如果只是最底层的买币者，尚未通过推荐他人加入获得套现，那么买币所用款项，是被害人的合法款项，依据《刑法》第64条和前述规定，应当及时返还；即，按照实际损失予以发还。而行为人推广虚拟币、并由此获取套现、形成层级，已经触犯组织领导活动罪的，其向下线收取的买币款、套现款等财产，则可能认定为违法所得，依法应予收缴。这些款项对于组织、领导活动罪的行为而言是违法所得；但对于下线的买币人来说，这些款项单纯是购买虚拟币被的损失；依据前述规定，仍然应当被返还给作为下线的实际购买人。买币后又推广的人买币的款项，也是前款规定中所述“被害人合法财产”，和造成被害人的“损失”。理由在于：这些买币人在向上线买币，缴纳“入门费”等费用之时，其身份单纯为受害者；由于尚未向下线推广并收取费用，尚未进行共犯行为，尚不能成立共犯。只有在其实行了向下线收取入门费等组织领导活动的行为后，才能认定其加入了上线的共同犯罪。因此，在其加入共同犯罪之前，其被害人身份不容否定；其向上线缴纳的费用，一方面计算为上线的违法所得；一方面也是行为人受到损失的金额。按照前款规定，也应当在对其上线违法所得进行收缴后，按照其实际损失，对其进行返还。即使被认定为组织的中间层，其作为被害人，依然应当有权要求其上层按照对其造成的财产损失，返还相应违法所得。

声音 | 肖飒：区块链技术在民营企业融资增新支持体系建设上将发挥作用:中国银行法学研究会理事肖飒今日发表题为《“民企意见”将如何影响法律市场？》的分析文章。文章中表示，昨天《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》（以下简称：“民企意见”）正式公布。“民企意见”中提到“完善民营企业直接融资支持制度”，除了创业板、新三板之外，还提到依法合规前提下，支持“资管产品”“保险资金”通过投资“私募股权基金”等方式积极参与民营企业纾困，意见已经提出方向，具体如何操作，确实需要投融资律师的聪明才智，打通合规渠道，让民营企业放开手脚。同时，肖飒认为当下最火的技术“区块链技术”，除了在数字法币中发挥重大作用，在民营企业融资增新支持体系的建设上，会写下浓墨重彩的一笔。[2019/12/23]

声音 | 肖飒：稳定币真的想‘稳定’必然要接受严格的监管来去除其本身内在的风险:2019年10月17-18日，中国人民银行行长易纲、副行长陈雨露出席了在美国华盛顿举行的二十国集团（G20）财政和央行部长级和副手级会议。会议一致同意发布G20关于稳定币的声明。今日，关于稳定币的政策和风险中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时表示，稳定币的政策和监管风险总的来说就是来源于两个方面：一个是稳定币作为去中心化的数字货币其本身具有的、等潜在的风险，另一个就是越来越严的监管。这两方面是稳定币问题的一体两面，若是稳定币真的想‘稳定’，那么必然要接受严格的监管来去除其本身内在的风险。”[2019/10/19]

追缴的范围：成罪范围内的违法所得

如前所述，我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。买币行为中，构成犯罪的“违法所得”，范围在哪里呢？本条明文规定：构成犯罪的人，其违法所得才应追缴或责令退赔。相反，对于不构成犯罪的人，其所得不能适用本条规定。因此，层级没有达到3层的所得款，其行为并不构成本罪，所得并非前文《刑法》所指违法所得，不适用刑事程序中的追缴制度。可见，涉案财产是否应由刑法规定，通过刑事诉讼程序进行追缴、退赔，取决于行为是否成立组织、领导活动罪。只有成立犯罪的，其违法所得才适用刑法第64条规定的追缴、退赔制度；不成立犯罪的，应当通过其他法律手段追偿损失。需要格外注意的是，组织领导活动罪，不仅处罚最初的发起人，也处罚后来参与活动的人。后来的参与者，在组织中起骨干作用的高级管理人员，也应当认定为组织、领导者，将受到刑罚处罚。行为成立组织、领导活动罪的要件，可以参考之前的分析：《原创|多层次营销离""有多远？》结合负责管理的范围、在营销网络中的层级、涉案金额等方面因素的考虑，向上线支付了“入门费”的受害者，又向下线收取了“入门费”并形成了层级结构，也很可能会被认定为组织、领导者，成立组织、领导活动罪，受到刑事处罚；其违法所得，应通过刑事程序追缴或退赔。

声音 | 肖飒：盗取、取ICO代币是否构成犯罪与币价挂钩:12月20日消息，律师肖飒在其公众号上发表题为“盗取非知名‘虚拟币’，也构成犯罪吗？”的文章，最后得出结论：盗取、取ICO代币，是否构成犯罪，其实直接与币价挂钩，“山寨币”“垃圾币”没有刑法保护的必要，因此，盗取、取这些代币，不应该构成犯罪。如果该虚拟币虽然出身违法行为，但是具有相当的市场价值，则盗取、取行为可能会构成犯罪。[2018/12/20]

买币款谁退谁：“违法所得”的计算

根据《刑法》第64条规定，只有“违法所得”才应当被追缴、退赔。违法所得，字面上看，是指通过违法所获取的财物。而最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条规定，涉案财物包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。根据前述规定，违法所得依据产生违法所得的犯罪分为两类：取得利益型的犯罪中的违法所得；如盗窃罪、贪污罪、受贿罪中的盗赃物品、贪贿财产等；经营利益型的犯罪,如高利转贷罪。可见，违法所得不仅包括通过违法犯罪行为获得的财物，也包括这些财物可能发生的天然孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产性利益。对于前者而言，产生收益的活动本身即是违法的；收益就是违法行为的对象或结果。对于后者而言，产生收益的活动是合法的；只是用以产生收益的本金涉嫌违法。前述两类违法所得产生的方式不同,其追缴的计算方式也不同。对于取得利益型犯罪的违法所得而言，所取得的非法财产本身即是违法所得的数额；而对于经营利益型犯罪的违法所得而言，,则应当扣除正常经营所获利益。例如，在高利转贷罪中，违法所得通常是指利差所得，而并非全部转贷款的金额。规范上，法律规定的态度也非常明确：1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中指出:全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”,是指生产、销售伪劣产品获利的数额。从字面意义看,这里的“违法所得”应扣除相应的成本。司法实践中，一般也认为：实际购买产品的金额是合法经营的金额，应当予以扣除；而提供服务等没有实际产品的情况下，相应成本不予扣除。组织领导活动罪中，存在“人头计酬”等向“上线”返现的情形。依据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条规定：“在活动中，拉人头、取入门费式的违法所得按当事人的全部收入计算。”可见，向上线缴纳的“抽头”不是组织中本层级当事人的收入；而是上线的收入，应予以扣除，并计算入上线的违法所得数额中。在作为上线的违法所得收缴后，依据前文所讲，及时向下线进行返还。以上就是今天的分享，感恩读者！

声音 | 肖飒：区块链等行业的发展必然带来更多法律挑战:据金融界消息，律师肖飒发文称，大数据、区块链行业的发展，必然带来更多法律挑战。在基础设施尚未完全建构完毕的当下，一不小心踏进犯罪圈，确有可能。有必要对非法经营罪、擅自发行股票债券罪、非法吸收公众存款罪等常识，有基本储备。[2018/10/29]

大成律所肖飒：区块链维权要看请求权的基础:北京大成律师事务所合伙人肖飒发文对币圈比较关注的七大主要问题作出回应。对于“国家有没有认可具有发行虚拟货币的公司”这一问题，肖飒称，没有，铸币权属于国家公权力。而对于“以区块链为噱头的炒币，普通人如何维护自身权益？” 肖飒回答：老百姓维权要看请求权的基础是什么，如果是被欺诈了，那么，按照侵权法的规则来处理，可以到法院起诉；如果是私募阶段合同履行出现问题，那么，按照合同法的规则来处理，也可以到法院起诉；如果是被了，可以收集材料，到项目所在地或自身居住地派出所报案。如果项目方在海外，那么，侵权诉讼难度较大，一般要到所在国起诉；合同纠纷根据约定的仲裁或法院起诉；如果是，在我国和海外当地均可报案。[2018/4/18]

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