OTC:肖飒：魔鬼藏于细节 网售NFT边界问题

多数公司数字化过程中，重视《网络安全法》《个人信息保护法》《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》，而忽略了对《网络交易监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第37号）的细致研究。

今天查漏补缺，对于数字产品的销售中的细节问题进行分析提醒，请诸位读者对比，自查自纠。

网络交易经营者须持证经营

网络交易经营者，系组织、开展网络交易活动的自然人、法人和非法组织，包括网络交易平台经营者、平台内经营者、自建网站经营者以及通过其他网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者。

原则上讲，在网络上开展商业活动需要办理市场主体登记，但几种情况例外：个人通过网络从事保洁、洗涤、缝纫、理发、搬家、配钥匙、管道疏通、家电家具修理修配等便民劳务活动、个人从事网络交易活动，年交易额累计不超过10万元的。请注意，同一经营者在同一平台或不同平台开设网店的，各网点交易额合并计算。

肖飒：若《人民银行法》新法顺利通过，ICO将不仅是违法行为还构成犯罪:肖飒发文表示，若《人民银行法》新法顺利通过，第22条就是确认发行、售卖代币“违法性”的前置法。以前可能只是违法行为，未来可能会被认定为犯罪行为，预计罪名将是著名的刑法第225条非法经营罪。进一步讲，以代币为金融流通手段或者以代币为计价工具进行“职业售卖”的行为，也将被确认违法性，从而增加涉嫌犯罪的概率。以前还是灰色的领域，将走向黑色产业。对于偶发的OTC行为，肖飒认为：我国公民持有比特币是合法的，基于比特币在我国法律的定性为”特定的虚拟商品“，偶发的互相交换的行为应当被认定为合法。但是，以此为业，将代币溢出走向市场，尤其是将风险传导给中国居民的行为是我国法律不能容忍的。[2020/10/24]

对于数字藏品行业，初期创业的模式多为铸造者和自建App经营者合二为一，若大学生自主创业在自建网站或App上发布个人数字艺术作品并售卖，年交易额不足10万元的，依据《电子商务法》可无需登记；若发展良好，交易额突破10万元的，可将网络经营场所登记为经营场所（一般由入驻平台为其出具网络经营场所资料），经常居住地（租房一年以上？请核查经常居住地的法律规定）登记为住所。

声音 | 中国银行肖飒：PTO的合法性有待澄清:金色财经报道，近日，市场出现了一种名为PTO的新模式，正在面向大众发行代币融资。中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时分析，相较于ICO和IEO等融资模式，PTO是一种基于模式公链衍生的投融资模式。与ICO的主要区别在于，传统模式是一次性地收受融资款，而PTO模式下，项目方分批分次融币。尽管操作模式不一，但PTO也具有与ICO“同源”的特征，对于投资人和项目方而言，都缺乏合法的监管，且没有明确的门槛。肖飒进一步指出，与ICO的其他变种一样，PTO面临合规和监管方面的各种风险，且中介平台通常也不具有合法的资质，专业性和合法性皆应受到质疑。在ICO被严令禁止的当下，PTO仍然是一种违法的代币发行，其合法性有待澄清。[2019/12/18]

数字藏品的法律性质流变

声音 | 律师肖飒：上链数据保护目前存在法律盲区:据Odaily消息，5月28日，以“技术创新与融合”为主题的区块链技术发展论坛（GBF）在贵阳国际生态会议中心举办。 在“共识——数据上链的标准及挑战“圆桌对话中，关于上链数据的价值，中国银行法学研究会理事肖飒表示，数据上链存在一些问题，数据上链之后权利归谁？怎么保护，怎么区分？中国目前的法律尚存在一些盲点。[2019/5/28]

截至发稿之日，我国法律对于数字藏品（或称数字收藏品、NFT）的铸造、一次销售和有限赠与是容认的。鉴于数字藏品的收藏对象多为C端消费者，具有潜在的涉众风险，一旦出现炒作或金融化操作，将直接影响老百姓的钱袋子引发不满情绪，影响公共秩序和善良风俗，成为“违背公序良俗”的商品。

根据《网络交易监督管理办法》第十一条规定，网络经营者销售的商品或者提供的服务应当符合保障人身、财产安全的要求和环境保护要求，不得销售或者提供法律、行政法规禁止交易，损害国家利益和社会公共利益，违背公序良俗的商品或服务。

声音 | 肖飒：专门进行比特币撮合交易和赚取差价的行为 可能涉嫌违法犯罪:中国银行法学会理事肖飒发文称，如果将比特币当做一种类金融产品，以此为业，专门进行撮合和赚取差价的行为，有可能涉嫌违法犯罪。建议某些“交易所”“平台”“社群”等能够考虑到触及红线的重大法律风险，在中国境内逐步减少相关业务，同时，对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导。除比特币、以太坊外，其他一些主流币或者非主流的ICO、STO而来的虚拟币，法律界将其认定为非财物，也就是说在某些案件中，可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪。[2019/3/7]

由于数字藏品多为数字艺术品，艺术品的鉴赏“仁者见仁”，飒姐之前所处的办公区就在北京知名艺术商厦内，大厦一层不时出现映入眼帘的半裸雕塑，或呐喊状、或倒立状，顶楼还有各国艺术家的画展。但倘若这些实体的艺术品为铸造为数字世界的数字藏品，应当考虑到受众（含购买者）年龄问题，不仅是考虑合同有效性问题，还得考虑防止沉迷等问题。

实物+NFT捆绑销售问题

鉴于NFT法律定性的不稳定性，部分谨慎的商家以销售实物搭配销售NFT的方式进行宣传展业。

根据《网络交易监督管理办法》第十七条的规定，网络交易经营者以直接捆绑或者提供多种可选择方式向消费者搭售商品或者服务的，应当以显著方式提醒消费者注意。提供多种可选择方式的，不得搭售商品或者服务的任何选项设定为消费者默认同意，不得将消费者以往交易中选择的选项在后续独立交易中设定为消费者默认选择。

聪明的商家，这时采取的方式可能从捆绑销售到“捆绑赠送”，虽然在数字藏品领域暂无判例，但倘若从实质上就是“卖赠品”，特别是给予赠品一定的OTC市场，并允许甚至撮合玩家交易，飒姐认为这还是属于捆绑销售的范畴，应归入上述管理办法规制。

NFT的退货问题

（一）不得免除网络经营者的主要义务，在退货问题上，采取技术标签等手段，确保退货渠道畅通或者给予一定的冷静期或者反复与消费者确认不退不换的说明；

（二）不得排除或者限制消费者投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利；

（三）不得排除或者限制消费者依法变更或解除合同的权利，一般而言鉴于平台强势地位，变更合同条款堪比蜀道，但解除合同的自由应当为消费者保留，但这一点大厂和小厂做到的凤毛麟角；

（四）不得规定网络交易经营者单方享有解释权或者最终解释权，这种做法早就淘汰了，但在很多网站和广告上还能看到，只能说法盲普法工作任重道远；

（五）不得规定对消费者不公平、不合理的规定，这是兜底条款，但在出现消费者纠纷时，调解机构或裁判机关还是会倾向保护消费者权益。

电子证据问题

市场监督管理不免对于涉嫌如上违法的网络交易行为有查处的权力，可以采取现场调查、查阅复制涉案合同、票据、询问当事人、调查走访等措施进行调查。其中，市场监督管理部门对于网络交易违法行为的技术检测记录资料，可以作为实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。

也就是说，在调查行政违法的过程中，倘若监管者存有技术检测记录资料，这些资料可以不经转化或重复固定，而直接被当作处罚依据（证据），再进一步讲，刑事侦查中对于行政违法收集的客观证据也是可以直接使用的。从逻辑上，咱们可推导出来，市场监督管理局监控的网络交易数据，可直接作为非法经营罪、组织领导罪等犯罪的证据。

因此，无论是监管机关（含其外聘的监管科技公司）还是被监管的网络交易平台，对于交易数据的留存和复核尤为重要，一旦发现与事实不符的问题，务必及时纠正，谨防红线风险。

写在最后

没有制裁手段的规则，是没有牙齿的。《网络交易监督管理办法》是有罚款等处罚措施的。

对于拒不为入住平台内经营者出具经营场未履行法定信息公示义务的根据《电子商务法》处罚；对于未在显著位置区分已经办理登记的经营者和未办理登记的经营者的，罚款1-3万；

对于修改平台服务协议和交易规则，未保存修改后版本和之前三年历史版本的，罚款1-3万；平台对平台内经营者监控不严，未发现其违法违规违背公序良俗的，罚款1-3万；提供虚假材料，对抗违法调查，阻碍监管执法的，罚款0.5-3万。

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