PUNKS:火小律：币圈那些事，究竟会否被套上非法经营

吴说作者|火小律

本期编辑|ColinWu

近期币圈有一些声音认为，非法经营罪可以套用几乎所有的行为，但也有律师指出非法经营者应用上限制条件极多，那么真实情况究竟如何，曾在检察院工作多年、熟悉币圈实务的火小律为大家解读：

言归正传，最近好多人问“非法经营罪”的理解，随意说点吧。

一些内容会比较专业比较绕，划个重点吧。禁止经营领域能不能定非法经营？如何理解“违反国家规定”？

先说第一点，一直以来，火小律的固有认知都是币圈那些事，想定非法经营太难太难了，例如开个交易所、出口转内销，基本没怎么专注这类资讯。时常也有同行说非法经营风险，都基本置之不理了。不知从何时起，圈内传的愈演愈烈，尤其是9月24日2个通知震荡后，都在说再不跑路来不及了非法经营要一锅端了。当然也有不少同行质疑。

阿联酋自由区 RAK DAO 将探索运营比特币全节点和闪电节点:金色财经报道，迪拜加密律师 Irina Heaver 称，一旦 Ras AI Khaimah Digital Assets Oasis（RAK DAO）找到合适的合作伙伴，它将探索通过比特币和其他稳定币等加密支付用户企业注册、办公室租金和其他服务，RAK DAO 还将探索运营比特币全节点和闪电节点，以支持加密支付计划。

RAK DAO 是一个新的元宇宙、区块链、实用代币、数字钱包、NFT、DAO、DApp 和其他 Web3 相关服务的数字和虚拟资产服务提供商的专用自由区，将促进受监管和不受监管的活动。[2023/3/3 12:40:48]

所谓“非法经营罪”，最直白的理解，是一些需要持牌经营的业务，你没有拿到牌照，却还在做。

那么问题来了，如果这项业务本身是被政府禁止的，也就是根本不可能有牌照，你做了，定不定非法经营？一直以来这都是理论实务界颇有争议的话题。有人说，连违规做持牌业务都可以定非法经营，禁止经营领域更是了，必须定。也有人说，既然规定了只针对许可类行业，就不能随意扩大打击范围，不能定。行话就是“刑法的谦抑性”。目前在一二线城市，司法机关的主流观点是第二种，即认为禁止经营领域不应当存在非法经营行为。最直接的例证是2011年《刑修七》修订时把“组织、领导活动罪”从原先的“非法经营罪”中分离新设罪名进行处罚。这也是火小律一直以来认为不存在非法经营风险的核心价值来源。

俄罗斯内政部：将识别加密钱包所有者并追踪交易:金色财经报道，俄罗斯联邦内政部将识别加密钱包所有者并追踪交易，该机构正在使用一个名为“执法机构个人账户（Personal account of a law enforcement agency）”的专属数字平台，可以把加密货币钱包与其所有者联系起来并监控加密后边交易，旨在快速收集、评估与俄罗斯金融风险有关的潜在加密行为，继而更有效地打击网络犯罪。（bitcoin.com）[2022/12/10 21:36:14]

感兴趣的朋友可以搜下网上判例，目前据火小律所知，94以后大中小型交易平台真正以非法经营罪定罪处罚的不超过一只手。基本以区县级法院为主。这说明了很多问题。变相也导致了一些交易所和个人有恃无恐。

当然，还是要多嘴说一句，此处仅仅指正常开设交易所等业务，盘圈等请绕行。另外，OTC、自媒体、技术公司等周边业务还是存在较高的非法经营风险的。

量化交易巨头Susquehanna计划在巴哈马开设办事处并开展加密货币业务:7月23日消息，知情人士报道，量化交易巨头Susquehanna International Group计划在巴哈马开设办事处并开展加密货币业务。一位潜在交易对手的消息人士表示，该公司在中心化加密货币交易所做市，并讨论过为 DeFi 衍生品平台做市。

在 5 月份于巴哈马举行的 SALT 会议上，巴哈马官员表示该国已准备好成为加密货币领域的全球领导者之家。巴哈马当地的加密货币银行家称，该政策正在取得成效，许多做市商和交易员已开始搬往巴哈马。（CoinDesk）[2022/7/23 2:32:35]

924通知后，业内又开始了新一轮焦虑。坊间更有传闻两高正在制定司法解释，欲将币圈行为以非法经营罪兜底一网打尽。

很多人问过火小律的看法。这里再简单说说。当然具体出不出，静待官方消息。

CryptoPunks地板价两个月后首次反弹至10万美元上方:7月19日消息，过去两个月蓝筹NFT因为加密市场动荡而遭受打击，地板价出现较大幅度的下跌，但Crypto Punks却是例外。据NFT Price Floor数据显示，Crypto Punks地板价已升至84.85ETH，约合113,500美元，自5月18日以来首次升至10万美元上方。以美元计算，Crypto Punks地板价过去一周上涨了31%；以ETH计算，Crypto Punks地板价过去一周上涨了12%，较上月环比增长27%。另据NFTGo.io数据显示，当前Crypto Punks交易总额已达28.8亿美元，市值约为24.6亿美元。（decrypt）[2022/7/19 2:22:21]

关于“非法经营罪”的司法解释，少说也有10几个。过往的司法解释，某种程度上说，确实正在将一些面临严重监管压力的禁止经营领域纳入打击范围。例如生产瘦肉精、特殊时期哄抬物价、生产机、经营类网站等等……也就是说，在实践中，司法解释具备了一定的“造法”功能。因此，确实不排除在高压监管、币圈假性出海屡禁不止的大背景下，通过司法解释将业内一些行为以非法经营罪进行打击。

再说说第二点，如何理解“违反国家规定”。

有人问，非法经营明确要求是“违反国家规定”，但924通知不属于国家规定，是不是违反了罪刑法定原则？或者说，必须修改上位法，才能进行刑事打击。

看一则案例。这是一起曾经轰动全国的非法经营案——2010年北京地区的头骨买卖案。案情很简单，被告人丁某从国内收购头骨，向境外销售。最终法院以非法经营罪判处丁某有期徒刑8年。

这起案件引发了较大争议，集中在2点。显然头骨是不可能被允许买卖的，属于禁止经营领域，是否能定非法经营罪；当时只有2006年8月卫生部、部等9部门公布的《尸体出入境和尸体处理的管理规定》中规定，“严禁进行尸体买卖，严禁利用尸体进行商业活动”。但上述规定层级较低，属于行政规章，不属于国家规定。而刑法的非法经营罪必须是“违反国家规定”，是否能定罪。

尽管争议很大，北京法院一二审的判决很明确的给出了司法机关的答复。

2011年最高法下发通知，对如何准确理解和适用刑法中“国家规定”进行了说明，明确2点。国家规定的制定主体是全国人大、人大常委、国务院；法律层次是法律和决定、行政法规、规定的行政措施、决定和命令。有些抽象，总之是从严把握，不得将违反地方性法规、部门规章的行为认定为“违反国家规定”。

事实上，实践中不少案件面对辩护律师提出的“违规不违法”，即没有违反国家规定的辩护意见，很不幸，除了可以极少数，基本能没被法院采纳。而我国庞大的行政法律法规和文字表述，也让不少业内人士一头雾水。

回到圈内，924文件虽谈不上国家规定，但按照文件的方向，除却老生常谈的“非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法集资等非法金融活动”，需要重点关注的是“非法经营期货业务”。虚拟货币交易所早几年就引进了很多传统金融的人才和业务模式，而吸金最多的一部分也在于衍生品交易。

10月中旬，期货法草案二审稿修订，正式更名为《期货和衍生品法》。该法重点针对期货交易、衍生品交易、期货合约、期权合约等交易模式，对跨境交易也有明确规定。相信未来正式施行时，对圈内一些业务是否被覆盖的讨论也会有更多论证。而那时是否存在所谓的明确针对币圈的司法解释，已经不那么重要了。

此外，说句题外话，还需要关注的是《反电信网络法》，目前该法草案也正在征求意见中。虚拟货币作为黑产转移资产的一大途径，早已引起了监管层的关注。而草案的第22条第1款第5项更是明确提及“虚拟货币”，更是说明监管层打击的决心。将来炒币客必会遭遇更强的银行风控及司法处置，如长时间冻卡等。

根据央行等部门发布“关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知”，本文内容仅用于信息分享，不对任何经营与投资行为进行推广与背书，请读者严格遵守所在地区法律法规，不参与任何非法金融行为。吴说内容未经许可，禁止进行转载、复制等，违者将追究法律责任。

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