ETH:又一起 买卖虚拟数字货币等于买卖外汇？

刚刚结束安庆某虚拟数字货币案件的庭审，马不停蹄来到深圳出差，刚到酒店就看到一则新闻，两男子现金买卖虚拟货币被广东省梅州市大埔法院判非法经营罪，法院认为，买卖虚拟属于变相买卖外汇，具体案情如下：

2021年11月，陈某做起现金买卖虚拟货币的业务，其向认识的币圈散户收购USDT（泰达币，虚拟货币交易平台的中间币，与美元汇率为1：1）（以下简称：U币），再倒卖给收购方，从中赚取差价。每次交易的牌价由收购方定价，收购方对比1个U币的价钱和其他虚拟币种当天牌价，计算出有赚的牌价。比如：虚拟货币交易平台上1U币=6.36元人民币，陈某就以1U币=6.24元人民币收购散户的U币，再以1U币=6.27元人民币的价格卖给收购方。因每次交易都涉及到大量的现金，陈某怕被人抢劫，便雇请李某毅以保镖身份护送与散户交易的现金。

2022年2月21日，在广东省中山市民众高速路口，陈某、李某毅再次与收购方在虚拟货币交易平台上进行U币交易，双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换约81.4万个U币，共计人民币5101770元。2月22日8时许，陈某、李某毅租车返回福建省福州市，在途经梅州市大埔西河检查站时被机关人赃俱获，并当场扣押现金人民币5101770元。

派盾：又一套利者通过购入BAYC以获取其质押的APE并出售:12月6日，据派盾检测数据显示，套利者（0x8237开头地址）从DYDX平台利用闪电贷借出90枚ETH，并购入BAYC#1633，同时获得了该NFT下质押的10,000枚ApeCoin；套利者后又将所得ApeCoin兑换为约32.68枚ETH，并将BAYC#1633以65ETH价格出售。

注：如果用户将APE质押在NFT池中，一旦出售该NFT，用户将同时失去质押的APE所有权。[2022/12/6 21:26:06]

对于该案，刘扬律师有不同看法。买卖虚拟数字货币（otc）的行为，究竟是否构成非法经营罪，其实是个老生常谈的问题，已经有很多专家学者和律师对此进行了深入分析，大家普遍认为，以非法经营罪定罪处罚，前置法依据不足。

1.何为非法经营罪中的“违反国家规定”？

关于这个问题，相关司法解释有明确说明，并不存在任何“模糊地带”，“违反国家规定”是非法经营罪的入罪前提，换言之，没有违反国家规定，就一定不构成非法经营罪。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定：“二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

继OSL后又一家小型加密交易所宣布暂停XRP交易:12月23日消息，在美国证券交易委员会（SEC）对Ripple提起诉讼后，已经陆续有一些小型加密交易所开始暂停XRP交易。总部位于芝加哥的数字资产交易所Beaxy Exchange发布通知称，由于SEC对Ripple提起诉讼，官方已暂停XRP的交易并将等待进一步的消息，同时XRP提款将保持启用状态，直至另行通知。而在此前，数字资产平台OSL已宣布暂停XRP支付和交易服务。（Cryptonews）[2020/12/23 16:17:35]

规制买卖虚拟数字货币的现有法律文件，有哪个是法律？有哪个是法规？有一个司法解释倒是真的，但规范的是非法集资犯罪，和非法经营罪有何关系？对于规定不明确的审慎认定，无论是94公告，还是924通知，明确的不能再明确了，从法的位阶来讲最多也就是部门规章，部门规章不得认定为“违反国家规定”，说的还不够清楚吗？该案有没有逐级向最高法请示？我相信没有，按照刘扬律师的办案经验，在如此短的审限之内，是不可能获得最高人民法院批复的，况且刘扬律师至今也没有看到任何一起买卖虚拟数字货币案件被认为“违反国家规定”的最高法批复。

嘉楠科技面临又一起集体诉讼:嘉楠科技面临又一起集体诉讼。律师事务所Rosen代表嘉楠股票投资者对嘉楠科技首次公开募股（IPO）提起了诉讼。该律师事务所声称，由于在IPO过程中未能披露许多问题，导致投资者因其虚假和误导性陈述而蒙受了损失。（Cointelegraph）[2020/3/5]

2.买卖虚拟数字货币是否等同于买卖外汇？

根据百度百科，外汇，英文名是Foreign currency，是货币行政当局（中央银行、货币管理机构、外汇平准基金及财政部）以银行存款、财政部库券、长短期政府证券等形式保有的在国际收支逆差时可以使用的债权。包括外国货币、外币存款、外币有价证券（政府公债、国库券、公司债券、股票等）、外币支付凭证（票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等）。

由此可以看出，外汇系由货币行政当局发行，其本质在国际收支逆差时可以使用的债权，必须具备三个特点：可支付性（必须以外国货币表示的资产）、可获得性（必须是在国外能够得到补偿的债权）和可换性（必须是可以自由兑换为其他支付手段的外币资产）。

北卡罗来纳州向又一家在美国出售未注册证券的加密货币公司发出停止令:3月2日，自两月前对Bitconnect签署了停止令后，北卡罗来纳州国务卿证券部对欧洲加密货币公司PowerMining Pool发布了临时停止令，该公司同样被认为在美国出售未经注册的证券。据官方文件，PowerMining Pool采用了有问题的销售策略，其在北卡罗来纳州的活动违反了国家的“证券法”，其商业行为“直接威胁，并造成无法挽回的公共伤害”。PMP声称为比特币出售“股份”，并代表其股东挖掘七种不同的加密货币。该公司的北卡罗来纳州分支机构还使用了一系列方法来推销这一销售，其中包括在社交媒体平台YouTube，Facebook，Instagram，甚至是本地渠道发布广告，向投资者许以高额回报。[2018/3/7]

回到本案，被告人交易的是虚拟数字货币，是Tether公司推出的基于稳定价值货币美元（USD）的代币Tether USD。Tether公司，无论如何也不能称为货币行政当局，而usdt，无论如何也不能称为外币。目前，对于虚拟数字货币案件的处理，很大程度上法律支撑是924通知，即《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，里面不是黑纸白字清清楚楚写着“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”写到此处，苦笑一声，难道说的不够清楚吗？

又一个区块链相关ETF今日上市纽约证交所:Innovation Shares LLC公司的NextGen Protocol ETF（股票代码：KOIN）今日在纽约证券交易所Arca交易所上市。截止到美国东部时间上午9:46（国内晚10:46），交易量达到2,100，价格为每股24.88美元。[2018/1/31]

3.是否属于买卖外汇应当由谁认定？

在我代理的买卖外汇被控非法经营罪的案件当中，针对是否属于外汇，是否属于买卖外汇，侦查机关会给国家外汇管理局发函，国家外汇管理局亦会复函，具体到本案，应当由国家外汇管理局梅州市支局复函认定，大概内容包括如下：

有个基本的法律逻辑是：如果没有国家外汇管理局的复函，法院是不能据此作出判决；即便有国家外汇管理局的复函，是否采信，应当经过质证，由法院综合评判，国家外汇管理局的复函也并非“铁证”。我也很难相信，国家外汇管理局会认为买卖虚拟数字货币是买卖外汇行为。这就是为什么很多交易所为什么刑拘的时候涉嫌非法经营，但法院最终是判不下来的，究其原因，就是证监会和外汇管理局无法出具交易所经营的是“证券、合约、期货”的认定。

4.写在最后

924通知中提到，虚拟货币相关活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。通过上述内容，我们可以清晰的得出如下结论：一是，涉嫌非法金融活动，并不等同于刑法意义上的涉嫌犯罪。二是，涉嫌非法金融活动导致的后果，应当是“严格禁止”、“依法取缔”。三是，并非所有涉嫌非法金融活动都应当依法追究刑事责任，前提是“构成犯罪”。四是，本案中的买卖虚拟数字货币行为，也不属于列举的非法金融活动。

刑法是国家重器，不可随意使用。本案中，没有体现出双方的usdt和现金本身存在问题，在这种情况下以非法经营罪定罪处罚，不符合罪刑法定的基本要求，如果认为陈某和李某的行为仍应加以处罚，不妨考虑行政手段。

本文案例来源：南方报业传媒集团南方+客户端

作者简介

刘    扬

北京德恒律师事务所合伙人、刑委会副秘书长、执业律师。北京大学软件工程硕士。从事法律工作十五年，主要从事网络、区块链和数字科技与金融交织的细分领域刑事业务，网络安全应急技术国家工程实验室数据安全咨询专家（国家级重点实验室），北京计算机学会网络空间安全与法务专委会副秘书长（杨芙清院士任学会会长），北京大学软件与微电子学院校友会理事。联系方式：13581751329。

北京德恒律师事务所刘扬律师团队成员普遍具有多年司法机关实务背景，持续关注泛crypto领域，擅长代理具有一定理据的涉币、非法集资、组织领导、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动案件的刑事辩护，涉币民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新兴领域行业合规及公司治理。

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