比特币:肖飒团队：Crypto涉案“XX”亿金额到底怎么计算？

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虚拟币相关犯罪涉案金额认定尤其是违法所得金额的认定一直以来是实务界争议的难题，这一难题基本上涵盖了虚拟币相关犯罪的所有罪名。其中财产犯罪的虚拟币金额认定问题争议尤为明显。实际上，目前实务中出现的对于非法获取虚拟币的案件“立案难”的症结之一便是涉案金额认定难题。飒姐团队通过梳理近年来实务中出现的虚拟币涉罪案件，将近年来各地司法实务中对于虚拟货币涉案金额认定方式进行梳理，以飨读者。

实务中虚拟币犯罪金额认定争议

以虚拟币财产犯罪为例，在财产犯罪中涉案金额是定罪量刑的重要依据，虚拟币的财物属性认定争议和犯罪数额难以计算是近年来非法获取虚拟币的行为难以被认定为相应的财产犯罪的两个重要原因。至于虚拟币是否构成刑法意义上的“财物”，飒姐团队在此按下不表，本文着重探虚拟币财产犯罪的犯罪金额认定问题。在非法获取虚拟币的案件中，对于犯罪金额的认定实务中大致存在以下几种处理方法：

第一，行为人与被害人之间有商议的，按照双方认可的价格认定犯罪金额。如在黄某某案（参见江苏省太仓市人民法院（2021）浙07刑终67号刑事裁定书）中，被告人黄某某与被害人徐某签订了《云计算项目委托购机及托管协议》，约定徐某以支付人民币904500元的金额委托被告人黄某购买150台某设备。该笔款项可用比特币支付。被害人徐某先后支付被告人黄某购机费用12.3个比特币（双方约定该笔比特币可抵扣人民币904500元）。被告人黄某某在收到上述比特币后，并未按照双方的约定购买某设备，除了退还被害人徐某0.2185个比特币外，剩余比特币被被告人非法占为既有，用于、归还个人债务、炒比特币期货等用途。后因被害人徐某报案而案发。

肖飒：国内从事USDT兑换业务可能会构成非法经营罪:10月30日，北京大成律师事务所合伙人肖飒撰文表示，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，?肖飒团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。[2020/10/30]

本案生效判决认为被告人黄某以非法占有为目的取他人财物，数额巨大，其行为构成合同罪。在犯罪金额的认定上，本案并未考量比特币金额的认定究竟是以犯罪时还是案发时亦或是审判时的兑换价格认定，而是直接以行为人、被害人认定的兑换价格即12.3个比特币价值904500元人民币认定本案的涉案金额。

肖飒：币圈投资人要减少侥幸心理，充分了解投资项目与运作机理:中国银行法学研究会理事肖飒则从法律的角度指出，当前，不同类型的资金盘模式和套路形式多样，需抛开表象看实质法律关系。在她看来，不同的资金盘模式，投资人与操盘方处于不同的法律关系之中，进而会面临不同的法律风险，包括但不限于一般财产损失、遭遇以及组织活动等。因此，建议币圈投资人减少侥幸心理，充分了解投资项目与项目运作机理，了解法律常识，及时寻求专业人士帮助等。（北京商报）[2020/6/9]

第二，司法机关委托有资质的鉴定机构对涉案虚拟币价格予以认证。这其中比较有代表性的案件即裴某某案（参见广东省高级人民法院（2018）粤刑申450号驳回申诉通知书），在该案中广东省高级人民法院系统审查了裴某某涉虚拟币案，并在驳回申诉通知书中阐明了比特币构成刑法意义上的财物的理由及涉案比特币价值认定的过程。对于比特币的财物属性，广东省高级人民法院在该案的驳回申诉通知书中认定现实生活中“比特币”已经不是作为其原始物理属性的数据而被社会公众认可，而是作为财富被追逐，国际、国内都存在专业的“比特币”交易网站，一般社会公众均可持有“比特币”并参与交易。被告裴某某就是通过国内外的交易平台最终将“比特币”变现。国家虽然强调对“比特币”交易的管制和风险防范，但其在网络上与现实货币客观上存在着交易事实，具有可转化为现实物质利益的属性，在法律属性上应当认定为财产。（在此飒姐团队提醒读者注意，该观点因2021年后我国对虚拟币的严格管制，如今已鲜有法院认可）

声音 | 肖飒：年底将至，对于地方上中小型涉币交易所的打击可能会是“首选”:11月18日消息。对于上海展开虚拟货币交易所排查整治行动，中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时指出，从办案经验上讲，每年年关都是各省市执法机关很在意的“时间节点”，年底将至，对于辖区内的虚拟币交易所及周边行业进行摸查，也有合理性。在目前这轮清理整治行动中，打击重点预计还是会集中在集资、非法经营等罪名，对于地方上中小型涉币交易所的打击可能会是“首选”。[2019/11/18]

对于涉案比特币价值的认定，该案一审、二审法院委托东莞市物价局对涉案比特币进行价格认定，东莞市物价局根据案发日的比特币与人民币的兑换价格认定了涉案金额。该金额在申诉中被广东省发展和改革委员会价格认证中心认证的金额推翻，但两者相差不大，不影响量刑。据此广东省高级人民法院依照广东省发改委价格认证中心的鉴定结论确定了本案的涉案金额，并认定原审量刑并无不当。

第三，在部分具有销赃行为的案件中，司法机关按照行为人卖出虚拟币的价格（销赃价）认定涉案金额。如在郑某某案中（参见北京市第三中级人民法院（2021）京03刑终28号刑事裁定书），被告人郑某某虚构了为王某投资虚拟币项目的事实，隐瞒了欠款的真实用途，导致被害人王某产生错误认识，并向郑某某交付比特币。郑某某收到被害人的比特币后并未按照约定为王某投资，而是于当日及次日将比特币转卖，获利160余万元人民币。在该案的金额认定上，生效判决认为王某交付比特币的价值，可根据被告人郑某销赃获利的价值计算，两者处于等价关系。因此该案涉案金额为人民币160余万元。

声音 | 肖飒：目前这一波区块链热“小阳春”并不会洗白“币圈”的灰色地位:据北京商报报道，中国银行法学研究会理事肖飒在接受北京商报记者采访时指出，从办案经验上讲，每年年关都是各省市执法机关很在意的“时间节点”，年底将至，对于辖区内的虚拟币交易所及周边行业进行摸查，也有合理性。在目前这轮清理整治行动中，打击重点预计还是会集中在集资、非法经营等罪名，对于地方上中小型涉币交易所的打击可能会是“首选”。目前这一波区块链热“小阳春”并不会洗白“币圈”的灰色地位。虚拟货币交易所、项目方、导流方等，应当了解执法机关的意图，不应顶风作案，且不能趁着倡导区块链技术大发展，而试图发币融资以充盈自己的“小金库”或为发币融资提供帮助，应当理解到自己的行为缺乏正当性，属于违法行为，情节严重的可能构成犯罪。[2019/11/18]

第四，除上述三种有明确依据的判决例外，其余相当一部分判决书对于虚拟币涉案金额认定问题进行了“含糊”处理。其中有不少判决书在认定涉案金额时并未论述计算方法或依据，有的判决书只提到按照市场价格认定涉案金额，但并未指明按照什么时间点的市场价格，即是按照案发时虚拟币的市场价格还是按照行为时亦或是审判时的虚拟币市场价格认定涉案金额，均未进行详细说明。

大成律所肖飒公众号发文谈中国法律管辖对ICO的管辖问题:今日，北京大成律师事务所律师肖飒在其公众号发文《 ICO私募，中国法律能管吗？》，针对中国法律管辖哪些ICO行为，她指出：首先，确认行为发生地是否在中国境内。其次，行为地在海外，发行主体的国籍需要考察。再次，普遍管辖是利刃。我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务范围内具有管辖权。通常，恐怖融资、、国际常常是国际管辖的常见内容。[2018/4/10]

飒姐团队观点

第一，对于按照行为人出售虚拟币的价格（即销赃的价格）确定涉案金额的做法值得商榷。首先，有相当一部分案件并没有销赃的环节，对于没有销赃环节的虚拟币财产犯罪，该种认定方式便没有普适性。其次，采用销赃时的价格认定涉案金额，有可能破坏财产犯罪内部涉案金额认定的统一性。如在普通盗窃罪中，就不可能仅仅按照行为人销赃时的价格认定涉案金额。否则行为人盗窃价值数十万元的钻石戒指，却仅以五千元的价格卖出时，不可能仅案销赃价认定行为人盗窃了价值五千元的财物。既然普通盗窃罪无法利用销赃价认定涉案金额，那么要求非法获取虚拟币类犯罪以销赃价认定涉案金额显然就是不合理的；最后，涉案金额在一定程度上体现了行为的违法性，而违法性的认定应当遵循同时性原则，以销赃的金额认定涉案金额显然与同时性原则相违背。

第二，对于委托有资质的认证机构进行价格认证的方法亦值得商榷，这种做法本质上并未解决虚拟币涉案金额认定的难题，仅仅是将这一难题交由专业机构处理。但专业机构以什么时点的价格认定虚拟币涉案金额，依然存在争议。此外，认证机构的权威性、公正性仍然值得推敲，如果仅单纯依靠有资质的认证机构判定虚拟币涉案金额，恐怕难以保持司法的公正性，甚至有滋生司法腐败之风险。

第三，笼统地在判决书中载明“按照市场价格”认定，或根本不载明按照何种方式认定涉案金额的做法与司法公正无益，“按照市场价格”究竟是按照案发时的价格，还是按照行为时的价格，亦或是按照审判时的价格认定？在虚拟币价格波动较为剧烈的大背景下，倘若不指出按照哪一时点认定，且不充分论述原因，恐怕会造成诸多“同案不同判”的现象。

近年来学界的有力观点认为可以效仿贩卖罪等涉及违禁品犯罪的处理方式处理虚拟币涉罪问题，即定罪量刑不以虚拟币的价格作为参考依据，而依据“情节严重”的程度来把握，这一处理方式在司法实务中已被广泛运用到违禁品涉罪问题中。

最高人民法院编纂的《刑事审判参考》第191号指导性案例“薛佩军等盗窃案”中详细列明了盗窃等违禁品构成盗窃罪以及相关的涉案金额认定的问题，最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（八）项中亦规定“盗窃违禁品，按盗窃处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”同时最高人民法院《审理犯罪工作会谈纪要》中亦表明盗窃的，盗窃罪量刑的数额可参考当地黑市交易价格的认定方法。因此，学界认为可以依据上述违禁品的处理思路，同时虚拟币的数额可参考黑市交易价格的认定方式，从而确定情节轻重之程度。

飒姐团队本文大致赞同参考《审理犯罪工作会谈纪要》中对于量刑数额的操作标准，但这并不意味着飒姐团队认同虚拟币与一样属于违禁品。在这个基础上，飒姐团队给出虚拟币涉案金额认定的大致标准，以供读者参考：

虚拟币犯罪涉案金额认定应当以行为人行为时的时点确定虚拟币的涉罪金额，具体判定标准如下：非法获取虚拟币的涉罪金额计算，一般应当以犯罪行为实施当日，国际主流虚拟币交易平台的交易均价为依据。

虚拟币的交易价格实时变动，甚至往往不同时点变动幅度巨大，最为极端的情况是行为人仅计划非法获取价值一万元人民币的虚拟币，但案发时其盗取的虚拟币已经价值数百万，此时若以案发时乃至审判时虚拟币的价格认定涉案金额，则主观故意的认定就会成为问题。用行为人犯罪行为实施当日国际主流虚拟币交易平台的交易均价作为依据，遵循了主客观相一致的刑事责任原则。

值得注意的是，部分虚拟币犯罪并不需要利用上述规则确定虚拟币的涉案金额，其完全可以依据法定货币来确定相应的涉罪金额。具体情景如下：

第一，在合同、集资、罪等犯罪的场合，若行为人与被害人根据投资合同、购买合同中确定的交易价格进行交易的，则应当按照行为人与被害人确定的兑换金额计算涉罪金额。此时只要判定合同中法定货币的价值，就可以确定全案的涉案金额。

第二，在ICO涉嫌犯罪的场合，倘若投资人以法定货币投资，则不需要计算对应的虚拟币的金额，而仅需根据法定货币的金额判定行为人非法吸收公众存款或集资行为的涉罪金额。

第三，对于不直接占有受害人的法定货币或虚拟币，行为人仅提供中介交易的场合，其在交易过程中收取的交易手续费可以作为违法所得的金额进行计算，从而确定其涉案金额。

三、写在最后

实务中对于非法获取虚拟币的犯罪行为立案难的问题并非仅有涉案金额认定难题这一座“大山”，正如飒姐团队之前文章中所指出的，取证难、财物属性认定难等均在很大程度上影响了非法获取虚拟币犯罪案件的立案率。本文也仅从涉案金额认定的角度论证相关问题，希望给与广大读者以有益的启发。

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