数字货币:陈云峰： 数字货币行业的竞业限制条款适用问题探讨

近日，媒体报道比特大陆和币印创始人潘某等人由于竞业限制纠纷而诉至法院，业内人士对此褒贬不一，从道德、情理、法理角度解释经营者和员工之间的竞业限制条款适用都能得出大相径庭的结论。但是司法实践中，各方的利益保护仍然需要从客观事实、商业惯例等角度权衡，对任何要素的偏颇可能会扰乱市场秩序，不利于市场自由竞争。因此，数字货币企业中不同身份主体的竞业限制条款适用、违反竞业限制义务的法律责任等问题应当予以重视。通常来讲，竞业限制是指用人单位为了保护其商业秘密和竞争优势，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位的商业秘密的劳动者约定，在劳动合同解除或终止后的一定期限内，不得到与本单位生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与本单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。包括法定和约定的竞业限制义务，法定的竞业限制义务为根据《公司法》规定的董监高在职期间的竞业限制行为；约定的竞业限制义务是指依据《劳动合同法》与特殊类型的劳动者通过协议约定的竞业限制条款。本文主要探讨企业和员工之间的约定竞业限制条款的适用相关问题。

一、企业董监高等核心成员

声音 | 陈云峰：国家发改委将挖矿列为淘汰类产业或是行业监管模式探索的重要一步:据南国早报消息，对于国家发改委将“虚拟货币‘挖矿’活动”列为淘汰类产业一事，中伦文德律师事务所高级合伙人、互联网金融专业委员会主任陈云峰向记者分析道：“从政策导向上看，发改委的这一决定短期内确实会对虚拟货币挖矿业产生负面影响，但是长期来看，该决定是否会对行业产生决定性的指导作用尚不得而知，需进一步观察后方可判断。” 陈云峰认为，虚拟货币挖矿业相较于其他行业，仍处在发展初期。假设未来虚拟货币被证明是耗能大、无价值的产品，那么这一决定将是行业监管模式探索的重要一步。由于本次发布的‘产业结构调整指导目录’尚处于征询阶段，我们认为对该行业可以继续研究、继续观察。[2019/4/14]

1主体范围

根据《劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。也就是说，竞业限制义务主要针对公司董事、高级管理人员、负有保密责任的主体。

前两类主体比较容易区分，而对于负有保密义务的主体，则应当首先从以下方面考虑企业的技术信息、商业信息是否构成商业秘密，方可将保密义务附加于员工：

声音 | 陈云峰：中国企业可以通过VIE实现STO:近日，中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰在公开场合表示，中国企业可以通过VIE实现STO。他还指出，STO具有投资者风险和发行人风险，投资者风险包括个人外汇限制（依据《个人外汇管理办法》）、对外投资限制（依据《中华人民共和国外汇管理条例》）、投资收益返程（税收）（依据《中华人民共和国个人所得税法》），发行人风险包括财务成本（STO过程中各项发行成本）和法律合规（或涉嫌变相ICO）。[2018/11/12]

是否与员工签订保密协议；

企业的信息是否具备实用性、价值性；

商业秘密的可得性，即员工获知的信息是否与企业的商业秘密相同或实质相同；

是否为公众知悉，即企业是否采取合理的保密措施。

通常来说，企业和员工之间会约定保密条款，只要企业的商业秘密有效存续，则员工的保密义务始终存在，即保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务。即使保密协议约定的期限届满或劳动合同终止，只要企业的商业秘密尚未丧失，并不影响员工保密义务的延续。

因此，在协议约定情况下，竞业限制的约束主体可包括企业的董监高及掌握企业商业秘密的特定主体，而对于竞业限制的范围、地域、期限由企业与劳动者在不违反法律、法规的规定的前提下也可自行约定。

独家 | 中伦文德律师事务所陈云峰：境外主体同样涉嫌违反我国的监管规定:金色财经就前几天央行发布的禁止交易所面向中国用户提供数字货币交易服务这一规范采访到中伦文德律师事务所陈云峰，陈云峰表示：根据我国对于虚拟货币交易的监管要求，对该条规范扩大解释的情况下，从事前述虚拟货币交易平台的主体，即便属于境外主体，同样涉嫌违反我国的监管规定。

若虚拟货币交易所的实际控制人为我国主体，尤其在涉嫌刑事犯罪的情况下，很大程度上会追究相应实际控制人的责任。若虚拟货币交易所属于非我国自然人、企业或其他组织控制或运作的境外交易所，如果向我国公民提供虚拟货币交易服务的，则依据我国对于涉外司法管辖的法律分析，相应追究其民事或刑事相关的法律责任。

因此，由于虚拟货币交易所的交易发生在中国境内，很大程度上受到我国司法管辖，但是由于交易的涉外性、交易环节往往较为复杂，给调查机关取证带来一定困难，同时又由于我国监管部门已经发文提示虚拟货币交易风险的情况下，境内投资者主动参与交易的，其后果是否应当“自担”，还需要机关、司法机关的多方面调查认定。[2018/9/22]

2竞争业务

企业与员工的劳动合同中通常会约定：“员工在职期间不得自营或者为他人经营与公司同类的行业。”

中伦文德陈云峰：禁止ICO并不意味着区块链技术以及虚拟货币时代的终结:近日，中伦文德律师事务所高级合伙人陈云峰在2018第二届中国(上海)区块链新金融高峰论坛上表示，2017年9月4日七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，禁止ICO筹资活动，使得ICO在中国的合法性画上了句号。但这并不意味着区块链技术以及虚拟货币时代的终结。“我国区块链行业还处于初级阶段，如果你现在不进来、不关注，势必错过一次大好机会。”陈云峰说道。此外，他还强调，“现在监管高层，也在慢慢转变自己的方式，但是到底是乐观的还是不乐观的，不太好说。我们建议不管境内还是境外，时刻关注所在国的政策法律，因为都是动态的，随时有可能变化。”[2018/6/9]

员工管理制度中亦会规定：“员工应避免可能影响公司决策或行为的任何外部经济利益，外部商业利益包括但不限于：个人或家庭成员在一家与公司有业务往来的公司拥有实质性的经济利益，该经济利益为员工净资产或收入的主要部分，或该企业与公司的业务为该企业业务的主要部分。”

以上条款的主要目的在于约定员工个人和家庭成员的竞业限制范围，由于董监高及核心成员掌握公司的重要商业信息，其从事与企业相竞争的行业后，很大程度上会利用从原单位获取的商业信息为新公司提供服务，从而损害原企业利益。因此，企业应当对竞业限制领域做出明确限制，从实质上存在竞争关系角度进行考虑，但如果领域限制模糊或不合理的竞业限制协议或条款也可能无效。

金色财经独家消息 中伦文德陈云峰谈《人民日报·三问区块链（经济热点）》：未来会有关于区块链技术标准及应用层面的法律法规出台:金色财经独家消息，中伦文德陈云峰律师针对《人民日报·三问区块链（经济热点）》的内容作出回复，陈云峰表示：“区块链技术的价值得到越来越广泛的认可。从2016年起，我国政府多次从国家战略角度鼓励区块链技术发展，并支持金融、医疗、政府监管、食品溯源等领域的应用，由于区块链本身的技术特性，比如智能合约、共识机制等，对现有法律关系会产生一定的影响，所以接下来也会有关于区块链技术标准及应用层面的法律法规出台，以使得基于区块链技术的场景受到法律规范。”[2018/2/26]

对于币印和潘某等创始人来说，其从事的矿池业务和比特大陆之间的竞业限制情况，则要具体考虑竞业限制协议的有效性、矿池业务重合情况，以及约定的竞业限制范围，并从公平合理角度判定各方承担相应责任的合理性。

3补偿金约定

根据《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位和劳动者可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”故企业可以与劳动者约定按月或者一次性向劳动者发放经济补偿，并且在员工离职之日起开始发放。

另外，由于经济补偿金无上限，企业和员工之间可依据竞业限制程度就竞业限制补偿金进行协商，但如果各方未明确约定的，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”即如果员工履行了竞业限制义务，则可以按照前款规定主张相应补偿金额。

因此，限制劳动者的择业自由或者竞业自由需要以存在明确约定的竞业限制义务为前提，如果比特大陆和潘某等三名雇员之间确实签署了竞业限制协议，并且比特大陆已依协议约定支付竞业限制补偿金，则潘某等高管应当负有竞业限制义务；如果比特大陆未支付竞业限制补偿金，则双方的竞业限制约定很可能无效。

二、普通员工

企业的董监高、核心技术人员由于职位特殊性，应属于竞业限制义务的限制范围，那么对于普通员工来说，如其未通过岗位直接获取企业的商业秘密，其竞业限制义务可否通过合同约定，则要从竞业限制制度本质考虑。竞业限制义务确立的本意在于：通过禁止掌握企业商业秘密的员工从事相同领域的工作而避免其使用该秘密，即当且仅当对企业合法权益的保护只能通过前述手段才能实现时，竞业限制才有施行的必要性。因此，对于一般员工来说，如企业确认其岗位可获知企业的商业秘密，则属于应当签订竞业限制协议范畴，应当按照前述董监高等核心成员的标准进行约定。

如企业与普通员工未签订竞业限制义务，且其离职后加入的新公司未利用其掌握的商业秘密，便取得市场竞争优势，则不能一概而论属于侵犯原公司的商业秘密的情形，此时应当从市场合理竞争考虑，由于交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此任何人都可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失，利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。

因此，企业只有证明竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取其可以合理预期获得的商业机会，才为《反不正当竞争法》所禁止；对于员工来说，如在职期间筹划设立新公司，并在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，则应考虑从自愿、平等、公平、诚实信用的原则角度出发，考虑是否符合《反不正当竞争法》规定的以不正当手段从事损害企业合法权益的行为。

三、法律责任

依据《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制义务的，用人单位有权要求劳动者支付违约金作为承担违约责任的方式；如给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。在不同的情形下，对于违反竞业限制义务方的法律责任及各方的举证责任也不相同。

1违约金标准

对于违约情形、违约责任的承担主要取决于企业与员工的协议约定。通常情况下，竞业限制协议中会约定：“员工违反本协议，给公司造成经济损失，应承担全部赔偿责任，并向公司支付万元作为违约金。”此处注意，该违约责任的承担须由企业证明员工的违约行为给公司造成实际损失为前提。

另外，司法实践中法院通常会考虑企业支付竞业限制补偿金的数额、劳动者在用人单位的工作年限、劳动者的职务、劳动者主观过错程度以及给用人单位造成的损害等诸多因素，判定用人单位与劳动者约定的竞业限制违约金是否存在过高或过低的情形，并予以调整。

2损害赔偿

实践中，损害赔偿须由企业证明其侵权损失，及损失与侵权人之间的因果关系为前提，另外，对于企业来说，应当有义务审查新员工的竞业限制情况，否则由于业务存在竞争且市场利益冲突的情况下，很有可能被司法机关追究相应的侵权责任。其侵权责任是否成立主要从以下几点考虑：

现有财产及可得利益损失

侵权人违反竞业限制义务导致企业的竞争优势减损以及基于这种优势所带来的经济利益的损害。对于可得利益来说，由于未来价值的不确定性、淘汰周期等因素，对其举证存在一定的困难。

侵权人的获利

侵权人的获利指在侵权期间实施侵权行为所获得的全部利润。

侵权人的主观过错

侵权人明知企业拥有一些重要的、具有竞争优势的信息或资源，仍然恶意跳槽或者新设企业从事与原企业相竞争的业务。

侵权人的职位

不同的员工由于岗位职责不同获取的企业的商业信息不同，因此，对于董监高等高级管理人员违反竞业禁止义务，则造成的损害后果相对比普通员工严重得多。

以本案为例，比特大陆主张以币印开采的26825枚比特币的收入为其损失赔偿金额，根据我国的举证规则，比特大陆须对各方的竞业限制协议、违约事实、损失情况等承担举证责任，而币印及潘某等高管则要承担不侵权的举证责任。

总之，对于数字货币企业来说，一旦发生纠纷的情况下，除考虑限制主体、竞争企业外，还要对违约金额、损失情况等进行证明，但是由于不同法院对于数字货币的认知不同可能出现不同的判决结果。

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