数字货币:肖飒：入局数字藏品的4大法律风险探究

2022年，数字藏品不仅成为创业领域的热门赛道，也掀起了一轮文化消费的浪潮。

但随着数藏行业的发展，与法律相关的挑战逐渐浮出水面。诸如：

数字藏品及其玩法是否存在打法律擦边球的问题？

数字藏品转赠、交易是否存在违法风险？

数藏IP授权与二创之间的侵权风险是什么？

……

这些问题不仅困扰着从业者，也是当前数藏行业“乱象”的问题所在。

6月15日，巴比特教育邀请到了北京大成律师事务所高级合伙人肖飒，主题分享《数字藏品入局的法律风险提示》。

以下内容来自公开课实录，经巴比特整理。

NFT数字藏品的定位是文化数字化，不是全民炒作

声音 | 肖飒：区块链新规 预示五个未来趋势:10月22日消息，大成律师事务所律师肖飒今日发文对日前国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定（征求意见稿）》，从五个方面进行了解读：1、由于区块链媒体极易影响社区用户的心态，如果含有内容与挖矿、产生tokens直接相关，该媒体行为应该受到区块链新规管理；2、作为“区块链信息服务提供者”的程序猿成为“盯防主角”；3、建议广大区块链行业企业和从业者，积极参与到各地区块链行业协会中；4、备案，倾向于形式审查；5、社区言论并非法外之地，互联网从来不是法外之地，区块链同理。[2018/10/22]

诚然，当下经济上行压力巨大，能够从市场中生长出一种新兴商业模式，实属不易。NFT数字藏品行业，它基于区块链、智能合约对传统艺术品进行数字化迁移，创造新的形式，符合互联网发展新趋势。数字藏品对于文化数字化是有贡献的，必将被证明。

然而，行业鱼龙混杂。我们现在跟一些技术公司或大厂沟通时，大家会比较担忧个别平台做的“比较野”，完全是丛林法则。比较野的平台活得蛮好，比较守规矩的平台，二级市场开的比较晚，或者还没有开，它就比较吃亏。

声音 | 肖飒：区块链技术对固定证据‘真实性’有重要作用 但不能单纯依赖:据凤凰网报道，中国银行法学研究会理事肖飒表示，我国司法领域对于‘证据’的态度开放，区块链作为一种‘分布式存储技术’具有不可逆、不可篡改等特性，对于固定证据的‘真实性’可以起到重要作用。但是，虽然区块链技术本身对固定证据有优势，但真实世界里发生的事件，不能单纯依赖区块链技术，例如航空保险理赔纠纷，是否发生空难本身很难被区块链完整记录下来，很多时候是‘人为’地记录在链上触发‘共识机制’，因此，在证明某一行为是否真实发生时，还是需要传统的书证、电子数据、物证等。[2018/9/10]

倘若，上述情形继续恶化，NFT行业将很快被污名化，正如彼时的P2P行业一步一步被不是真正P2P的非法平台给逼着退出历史舞台一样。

要想防止NFT行业污名化，首先要把“疯狂炒作”之风刹住，而不是助长炒作，甚至做“市值管理”。然后，我们要有一个比较清晰的定位，数字藏品实际上还是一个文化产品，而不是一个被炒作的对象。另外，我强烈建议要与害群之马做切割，如果不是如此，孩子和水最后会被一起倒掉。

也可以设立一定的入场门槛，比如设置一些注册资本的门槛或者对股东设置一定的要求。目前来看这个行业门槛太低了。

声音 | 肖飒：证券型通证在我国可能涉嫌非法经营罪:中国银行法学研究会理事肖飒近日表示，证券型通证在不同的法律环境下，折射的意义不同。在美国法律下，证券型通证是证券的一种。在我国法律下，如果代币有证券性质，结合2017年9月的ICO禁令，在我国可能会被认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。但是由于我国《证券法》对于证券、债券的定义过于狭窄，不能直接简单套用，而是使用刑法第225条的非法经营罪作为兜底条款。

此外，实用型通证被各国普遍接受。我国在2013年认定比特币为特定虚拟商品，实用型通证具有类似的法律性质。[2018/7/28]

而二次交易这块，或许可以从各省市在国家授权范围内批设的交易场所入手，允许一部分有资质的交易场所接纳NFT挂牌交易，在交易中心内部进行制度设置，降低金融属性，既保护文化消费者的财产权，又给市场一定的自由空间。

问题1、NFT的法律性质是什么？

在我国语境下，NFT的法律性质到底是什么？应当认为，在我国NFT是基于区块链等加密技术产生的，具有不可复制、不可修改、不能切分的确认权属和真实性的虚拟财产或者财产性利益的凭证。

中国银行法学研究会理事肖飒：ICO代币权益无法获得保护:近日，中国银行法学研究会理事肖飒接受《证券日报》记者采访时提示风险称，从中国法律项下对于ICO这种非法融资方式而来的代币，是否是属于“财产性利益”有待探讨。她表示，根据2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》，我国对于ICO认定为非法公开融资行为，对于ICO而来的代币，作为一种类金融产品，不一定会参照比特币虚拟商品的定性，而是认为代币只是一堆价值不高的数据，无需给予较高程度的法律保护。因此很多加密货币被盗不能受到抢劫罪的法律保护。[2018/6/20]

可以把NFT想象成一个篮子，篮子里可能放了各种各样的权益，这些权益并不固定，而是取决于IP授权合同或其它合同。NFT实际上就是个框，而不是里边的内容。NFT自身只是一个号码牌，不是著作权本身，也不是财产权本身，不要轻易给NFT财产权属性。

NFT以一种可以被信赖的技术形式，来宣布买受人与IP方共同享有部分著作权。可以说，NFT只是权利分享的一种形式，是一种权利凭证。

从民法角度讲，NFT数字藏品可以出质。NFT数字藏品底层作品的著作权质权登记有难度，但法律毕竟给了相应权利，市场主体可以根据自身业务模式进行申请和尝试。

大成律所肖飒：黑客攻击数字货币 至少犯了非法获取计算机信息系统数据罪:肖飒今日表示，用户对黑客黑客攻击不必太过恐慌，即使ICO出口转内销，长臂管辖原则适用于世界各国。但目前国家没有明确的管理身份，尤其是比特币之外的数字货币，相关法律并不明确，不过如果有人像黑客一样去偷货币，就是犯了非法获取计算机信息系统数据罪。[2018/3/28]

另外，NFT里边包裹的权利，它根据不同国家、地区的法律而产生变化。总有人来找我们，希望出一份全世界通用的NFT授权合同。但是NFT并没有统一的东西，又怎么会有通用的授权合同？

问题2、什么样的作品能发NFT？

关于什么样的作品能发NFT的问题，通过对NFT底层逻辑、法律性质的分析，可以发现能够发NFT的作品，需要是IP方具有著作权的作品。

根据《著作权法实施条例》第2条的规定，作品是指艺术、文学和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，其具有以下三个特征：

1、必须是创造性智力成果；

2、能够以某种有形形式复制；

3、必须具有独创性。

我国著作权法第2条第1款规定，“中国公民、法人或非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”这里的“公民、法人或非法人组织”当然不包括动物在内。因此像猕猴自拍照，虽然有艺术感，很有趣，但它并不是我国《著作权法》意义上的作品，当然也无著作权法保护可言。

那么，AI作品是不是作品？在上海和北京两地有相关的案件，最后对AI创作是不是作品的判定结果是不同的。所以说这里还存在很大的争议。

作为创业者，也要根据地域来进行考虑，注意看这个地方它到底会更倾向于保护哪一种。大家要注意去了解和观察。

问题3、数字IP的授权和二创之法律分析

在发行NFT前，签订IP协议时至少要约定的著作财产权包括，复制权、信息网络传播权、改编权。

复制权就是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。对NFT平台而言，发行方在发行IP方授权的NFT时，其发行的并不是最原始的作品，并且基于利益最大化的考虑，大多会选择多发的形式，如果不在IP协议中约定复制权，势必会侵犯到著作权人的复制权。

信息网络传播权可以使得拥有者获得原作者享有的在信息网络上使他人获取其作品的权利，成为“二东家”，只有这样才能够在合规的范围内实现对音乐作品NFT的赋能。

改编权是著作权人所享有的改编作品，创作出具有独创性新作品的权利。部分NFT平台为了吸引更多用户，推出将几个独立的NFT合成新NFT的玩法。在合成新的NFT过程中，难以避免得需要对原NFT作品进行调整，如果不对改编权进行事前约定，就大概率会造成对于著作权人权利的侵犯。

需要特别注意的是，作者创作“二创”作品的目的必须是为了介绍、评论或者说明原作品的某一问题，否则不属于合理使用。有个办法可解“二创”作品的问题吗？有！向大IP购买改编权和信网权，虽然很贵，但能解决著作权侵权问题。否则，就只能苦思冥想，找不同的“意思表达”来凝结智慧成果，形成新的著作权了。

我们看到，一些经典的小说，比如沙丘，汲取这些作品的营养后创作的作品其实很多，你既要让大家不断创作，又要保护前人的著作权。这是一个困难的地方。

问题4、合法合规入局数字藏品

如果NFT交易异化为金融交易，“省级交易中心、市级交易中心牌照”能够帮企业渡过法律难关吗？

不能。非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从从事资金支付结算业务的，或其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为，一张地方交易所的牌照确实是不足以支撑的，非法经营罪“出罪”的起码要求是“国家规定”即国家一级的金融牌照。

这是因为，非法经营罪“出罪”的起码要求是不违反“国家规定”，那么当前述业务按照国家规定需要国家一级的金融牌照，则地方金融监管部门若在未获得国务院金融监督管理部门授权的情况下颁发的经营许可证无法阻挡非法经营罪的刑事风险。

NFT平台法律风险主要讲两个，非法集资和作为帮助犯。

NFT是一个框，什么都能往里装，你装的到底是什么？如果你装进来的权利是假的，或者是空的，这就是一个很严重的问题。

比如，徐悲鸿或是齐白石的作品，你卖30万。这个NFT到底有没有含有著作权？徐悲鸿已经过世超过50年以上，他的作品著作权部分权利已经没有了。虽然还有署名权、修改权和保护作品完整权，但这些权利是人家继承人的，你买了NFT也不属于你。这类NFT会出现一系列问题，你卖的是空的权利。

另外，如果你买的NFT里没有著作财产权，或者著作权有瑕疵。这可能有买空卖空欺诈的风险了，所以在这个问题上一定要把握住，平台千万不要出现买空卖空这种事情。一旦有欺诈风险离集资就很近。

此外，在寄售模式NFT平台的实际运作过程中，平台还有构成各类犯罪如罪的帮助犯或帮助信息网络犯罪活动罪的风险。

在寄售过程中，可能会存在寄售人为了赚取高额利润故意炒作哄抬价格的情况。如果寄售人在炒作时采取了虚构事实或是隐瞒真相的方法诱使其他用户从平台购买寄售人寄售的NFT数字藏品，如寄售人对外宣称其所持NFT数字藏品是NFT平台内部珍藏版，未来有极大概率升值，那么在这种情况下其行为就有构成罪的可能。

而如果该寄售人进行大规模炒作，为NFT平台所获悉但却并不予以制止，那么该NFT平台就可能因为其不予制止的行为构成罪的帮助犯。在该行为主要是通过信息网络做出的情况下，NFT平台还将因为其明知寄售人利用信息网络实施犯罪而为其犯罪提供技术支持或帮助而涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。

因此，对于采取寄售模式的NFT平台而言，其还应当做好KYC工作，并且应当对日常交易行为进行监督，以防止不法分子恶意利用平台实施违法犯罪行为，从而使得自身陷入不应有的刑事法律风险。

来源：DeFi之道

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