加密货币:非法经营？USDT涉刑分析

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

美国证交会对NFT市场就非法加密代币发行进行审查:3月3日消息，据知情人士透露，美国证交会（SEC）正在对NFT创作者和加密货币交易平台进行审查，以确定部分资产是否违反了该机构的规定。上述知情人士说，调查的一个重点是确定某些NFT是否像传统证券一样被用来筹集资金。过去几个月，SEC执法部门的律师已经发出传票，要求提供有关代币发行的信息。此次调查是美国证交会主席根斯勒为确保加密市场遵守其规定所做的最新尝试。今年2月，该委员会和州监管机构对交易平台BlockFi开出了创纪录的1亿美元罚款。（金十）[2022/3/3 13:33:37]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

俄罗斯中央银行推动引入非法使用数字资产的法律责任:金色财经报道，俄罗斯中央银行希望那些违反法律使用加密货币的人被追究责任。俄罗斯中央银行（CBR）一直反对允许用比特币等支付。CBR现在希望为其认为的\"数字金融资产的非法流通\"引入法律责任。值得注意的是，这一举措是其\"为引进新技术和支持金融市场创新创造有利环境\"计划的一部分。CBR表示，为了发展创新的金融工具，必须通过一些旨在对数字金融资产和功利性数字权利进行全面法律监管的联邦法律。根据中央银行的说法，另一个需要解决的问题是涉及这些权利和资产的交易的税收问题，应该建立一个程序。（news.bitcoin）[2021/11/25 7:10:23]

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

Coinbase：非法活动占加密货币交易的比例不到1％:Coinbase发表博客文章称，事实证明耶伦、巴菲特等人针对加密货币的一些观点是错误的。关于加密的最普遍但错误的观念之一是，它主要由不良行为者用于非法融资。事实上，研究表明，非法活动占加密货币交易的比例不到1％。在这小部分中，构成了绝大多数与加密货币有关的犯罪，而不是，恐怖主义，贩运或其他非法活动。现金仍然是犯罪分子的首选资金。此外，加密货币交易更容易跟踪，因为对于大多数交易而言，已经存在可搜索的公共数据库（区块链）。[2021/5/7 21:33:04]

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

声音 | 美国证券交易委员会执法部门联合主任：对非法ICO实行更大规模的监管:据CCN消息，美国证券交易委员会（SEC）执法部门联合主任斯蒂芬妮·阿瓦基安在9月20日提到，在未来，监管机构最有可能建议对那些未遵循适当的ICO注册要求的人提出“更实质性的补救措施”。Avarkian指出，ICO的市场“繁荣”可以掩盖其“高风险投资”的现实，因为这些ICO可能缺乏可行的产品，有缺陷的商业模式，或者仅仅是“彻头彻尾的欺诈”。根据Avarkian的说法，美国证券交易委员会试图了解如何处理非欺诈性的ICO 注册案件。该机构希望确认有效的筹集资金的方式，同时仍然确保投资者可以享受现有的法律保护。[2018/9/21]

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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