GRO:通证离非法公开融资有多远？

2017年9月4日，中国人民银行等七部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，明确禁止代币发行融资行为，打击虚拟货币炒作。前述九四公告的定义，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融、等违法犯罪活动。北京互联网金融行业协会《关于防范以“虚拟货币”“ICO”“STO”“稳定币”及其他变种名义进行非法金融活动的风险提示》，严禁以发币揽财为目的，交易炒作升值为利诱，利用“积分币”等形式，炒作区块链概念，进行非法集资活动。

数据：NFT通证总市值突破450亿美元:金色财经报道，据最新数据显示，目前NFT通证总市值已经突破450亿美元（本文撰写时为45,023,024,481美元），24小时交易额为19,866,753,575美元，市值排名前三的NFT通证分别是：Axie Infinity（8,281,089,838美元）、Theta Network（7,119,876,899美元）和Flow（4,221,495,320美元），NFT通证市值首次突破300亿美元发生在2021年4月16日，之后在9月7日突破330亿美元。[2021/11/1 21:15:11]

根据九四公告，构成ICO融资需要同时满足以下几个要件：

新加坡数字证券交易所ADDX对Partners Group全球私募股权基金进行通证化:9月28日消息，总部位于新加坡的数字证券交易所ADDX今天宣布，它已将Partners Group对一家全球私募股权基金的配置通证化。Partners Group是一家在瑞士证交所上市的私募股权公司。ADDX在一份声明中表示，Partners Group Global Value SICAV基金的配置来自首个被通证化的大型私募股权公司。Partners Group Global Value SICAV基金成立于2007年，投资总额达55亿欧元，涉及500多家标的公司和资产，在北美（43%）、欧洲（40%）、亚太（13%）和世界其他地区（4%）进行了广泛的多元化投资。（Forkast）[2021/9/28 17:11:40]

融资主体向投资者出售项目方发行的代币，或者通过其它方式使该等代币流通，具有流动性；

动态 | 通讯公司Line Corporation应用区块链技术和通证模式建立回馈系统:根据Btcmanager消息，通讯公司Line Corporation欲采用区块链技术和通证模式改造其通讯业务，通过奖励积极用户，促进公司平台生态发展。Line Corporation首席执行官Takeshi Idezawa表示：“在过去七年中，由于我们的用户，Line才得以发展成为一项全球服务。现在，我们希望建立一个奖励系统来回馈用户。”[2018/9/2]

融资主体公开向投资者吸收数字代币，包括比特币、以太币在内的主流数字代币，也包括非主流数字代币；

现场 | Scott Nelson：通证经济可以让参与者通过转变自身角色掌握市场:据CoinTime 报道,Sweetbridge的CEO Scott Nelson在“区块链之声”发表题为“未来一切都与商业模式有关“的研究。他表示，我们错过了互联网这个巨大的市场，如果说网站创建市值1300亿美元，那么我们错过了一个市值25000亿美元的市场。现在每个人都可以通过区块链实现财富增长。通过将供应链通证化，渠道管理者可以成为未来的金融机构；通过让客户以最低的成本获得通证，卖家可以成为矿工；通过降低商品、服务和贷款的成本，买家可以成为我们忠诚的客户。[2018/8/26]

以融资为目的；

前述行为未经批准。

显而易见，九四公告并未区分联盟链和公有链。那么问题来了，在联盟链上发行消费积分有可能构成ICO融资吗？

第一，实践中常见的发行方向消费者赠送消费积分，该等积分在包括发行方运营的平台等一定范围内可以流通。这种流通是否构成前述第一个构成要件中的流动性呢？

在美国证监会于2019年4月对一从事飞机包机服务的T公司通过公开发行代币行为进行的公开回复中，确认该公司的代币发行不属于SEC纳入监管的证券发行行为，理由之一是该公司发行的代币只能够在它自己钱包软件里面转入转出，而不能转移到该公司运营的平台之外的其他钱包中。

参考这一认定思路，若联盟链积分发行方发行的积分只在该发行方运营平台的钱包中，无法转移至其它钱包，无法提现，只在发行方的系统内流转，那么流通性则较弱，在实践中被监管机关认定为流通的可能性较小。

第二，若积分发行方向投资者吸收数字代币，显然构成前述第二个构成要件，不论其吸收的是名义上的其它种类的积分或比特币等各类数字货币。

第三，融资目的是主观要件，除了发行方在白皮书、推广活动中公开宣传外，在实践中如何证明呢？一般而言，ICO都是项目方通过吸收比特币、以太币等主流数字代币以换取法币，用以开发项目或服务，也就是说，融“资”时一般项目或服务尚不存在，或还在初期孵化状态，或规模相对较小，融资是为了使项目落地或扩大规模。

那么在发行联盟链积分的场景下，是否可以反推，如果发行方已提供商品销售或服务，发行的积分在积累到一定数量时，即可随时兑换成发行方提供的商品或服务，能够证明其不具有融资目的呢？

在前述美国SEC认定T公司发行的代币性质的公开邮件中，SEC也采用了这一逻辑。SEC认为该等代币不属于证券型代币的另一个理由是，客户获得的代币是立刻可以兑换成相应服务。换句话说，是已有成型的产品或服务，而不是通过发行代币用以募资开发项目。

第四，关于未经批准这一要件，值得老友们注意的是，经过省级金融监管机关的批准，是否能够完全隔离刑事风险？

在不法层面，能否阻却刑事违法性？九四公告并未明确批准主体，发行联盟链积分应当由哪一级监管机构批准？省级监管机构是否有权限批准？根据四川、河北、北京、内蒙古、广西、上海、天津七个省级地方金融监督管理条例，该等地方监管机构有权许可设立地方交易场所等地方性金融组织。如果某省未以立法的形式，而是监管机构行政许可，甚至红头文件，许可或鼓励企业发行联盟链积分、没有进一步明确具体商业模式的红线，其批准是否能够完全阻却行政违法、犯罪？飒姐团队认为，需要根据个案进行具体分析其行为，而不能认为经过地方监管机构许可就高枕无忧。实践中，一些持牌机构被判处行政处罚甚至构成犯罪的案例，并不鲜见。

在责任层面，已获得地方金融监管机关的许可，且未超越经许可的经营范围从事相关业务活动，是否构成因对权力机关的信赖而构成违法性认识错误，此问题值得监管部门和从业者老友持续关注。

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