RON:继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”？

依据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可知，目前我国法律制度上否认了虚拟货币的货币属性，将虚拟货币定义为虚拟商品，但对于虚拟货币由谁监管，监管规则是什么，尚无明确的法律依据，学术界和司法实务中对相关问题也存在颇多争议，因而本文中笔者仅从法律视角来探讨所涉相关问题，仅与读者交流。

作者：北京盈科律师事务所?刘磊律师

虚拟货币监管动态

5月18日三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国务院和地方监管部门先后发布了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策，经过梳理近期发布的行政监管政策如下：

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

刘鹤副总理主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求“坚决防控金融风险，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。

空头机构香橼：继续做空ETH，相信其与FTX一样存在常识性的缺陷:11月16日消息，美国知名空头机构香橼（Citron Research）在推特上分享有关FTX事件的看法。香橼称，FBI没有对民主党的第二大捐款人进行为期两个小时的检查。这是国家安全的问题。“这再次点燃了我们做空的火焰……我们继续做空ETH，因为我们相信这个市值1300亿美元的代币和整个SBF故事一样，具有很多常识性的缺陷。”[2022/11/16 13:13:29]

2021.05.25

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施》，明确对不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方式及处罚依据，但是对正常的虚拟货币交易行为没有作出禁止性或惩罚性规定，毋庸置疑如果利用虚拟货币实施违法犯罪行为则必然会被依法严厉打击。

FTX US：作为独立实体不受币安收购影响，继续正常运营:11月9日消息，据外媒报道，FTX US在接受采访时回应，尽管FTX将出售给币安，但FTX US是一个独立的实体，拥有独立的管理人员、技术基础设施和许可。“在FTX US提款正常运行，资产得到1:1的充分支持，交易所继续正常运作。”（Axios）[2022/11/9 12:35:40]

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监管办公室发布《关于召开虚拟货币“挖矿”有关情况调研座谈会的通知》，根据国家能源局的要求，召开座谈会充分了解四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

哈佛历史学家：新冠疫情推动了比特币上涨 机构采用将会继续进行:世界著名历史学家、哈佛大学历史系劳伦斯?A?蒂施（LaurenceA.Tisch）讲席教授、清华大学经济管理学院杰出访问教授尼尔?弗格森（NiallFerguson）在接受巴伦周刊（Barron’s）采访时称，新冠疫情助推了比特币今年大幅增长，正如黑死病加速货币成为一种支付方式，之后欧洲支付开始转向现金经济，并在1340年代加速了这种发展，开始向现代社会、商业经济方向迈进，此次疫情则加速了比特币作为数字资产（准数字黄金）被更多人接受。几乎每个月都会有主流投资界的一些重要人物表示“将认真对待比特币”，未来，这种机构采用的过程将会进一步加速。

NiallFerguson还表示，如果世界上所有百万富翁集体决定资产组合持有0.2％的比特币，那么比特币的价格将达到15,000美元（今年已达到该数字）。如果持有1％的比特币作为资产组合，那么每个比特币的价格将为75,000美元。随着人们将比特币作为一种新的资产形式在多元化的投资组合中占有重要地位，比特币仍有很大的上升空间。[2020/12/7 14:23:53]

网络流传青海省工业和信息化厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目；同日，网络流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即对虚拟货币“挖矿”行为企业进行清理整顿的通知》，要求当天14时前全部清理整顿从事虚拟货币“挖矿”行为的企业。

动态 | 麻生太郎继续留任安倍新内阁 上周曾表示对加密货币持谨慎态度:日本首相安倍晋三9月11日正式改组内阁，在19名内阁成员中，共有17个人事调动，当中有13人是新脸孔。副首相兼财务大臣麻生太郎、内阁官房长官菅义伟2人继续原职留任。据此前报道，日本财政大臣麻生太郎曾表示，Libra正引起公众关注，未来对加密资产持谨慎态度。[2019/9/11]

2021.06.11

云南省能源局

网络流传《云南省能源局关于进一步加强比特币挖矿企业用电管理的通知》，要求6月底尽快完成比特币挖矿企业用电清理整顿工作。

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

网络流传《四川省发改委、四川能源局正式下发<关于清理关停虚拟货币挖矿项目的通知>》，要求6月20日前完成甄别清理关停已上报的26个疑似虚拟货币“挖矿”项目、发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电、各市严禁以各类名义批复虚拟货币挖矿项目等。

分析 | ETH整固之后或继续上攻:分析师Potter表示，周线走势看，经过近期持续不断的拉升，ETH周线目前已站上从18年8月至目前的长期圆弧底颈线位上方，量能和前期大幅拉升相比仍处于缩量态势，周线MACD也上穿0轴继续发散向上，动量OBV也处于上扬态势，长周期看ETH有逐步走强的趋势，我们知道圆弧底颈线的突破带来了前期的套牢盘与近期持续拉升的获利盘，那么后续币价可能将会在颈线附近反复震荡洗盘，清洗浮筹后在量能的配合下才会开启进一步拉升行情，目前上方短期压力在320美元，一旦放量突破站稳下一目标看涨至350美元，强压在380美元附近。操作上还是要看BTC的下一步走势，如果继续上攻那么ETH等主流币继续震荡上行的可能性较大，后续可沿5日线继续持币即可。[2019/6/25]

至此，内蒙古、四川、新疆、青海、云南这几个国内最大的虚拟货币“矿场”集中地的监管机构逐步开始打击虚拟货币“矿场”“挖矿”行为。对于上述网络流传的相关通知，通过检索，相关监管机构官方网站并未刊载！但这并不意味着各地方监管机构打击虚拟货币“挖矿”的消息只是捕风捉影，各地全面清理整顿虚拟货币“矿场”只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”导致刑事风险呢？

是否构成“非法经营罪”？

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，......：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如虚拟货币“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”，那么“挖矿”是否属于《刑法》第225条第四款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者以为，“挖矿”不应当被纳入上述刑法条文进行规制，理由如下：

第一、结合《刑法》第225条第、、项的规定，该三项规定明确列举的“非法经营行为”是指法律、行政法规明确规定的需要监管部门“特别许可”才可以开展经营的行业领域，不包括“一般许可”的行业领域，那么根据同类解释规则，可以纳入第项进行规制的也应当是法律、行政法规规定其他“特别许可”行业或禁止经营行业。而虚拟货币“挖矿”行为当前并未被我国法律、行政法规明确禁止，所以“挖矿”不应归属为“非法经营行为”。

第二、《刑法》分则每个条文所设定的每一个罪名均以保护“特定权益”为目的，即只有当某一个行为侵害了该条文所要保护的“法益”时，该危害行为才会以相应罪名被制裁，否则即违反了“罪刑法定原则”，不符合依法治国之法治精神，而虚拟货币“挖矿”行为本身并未侵害任何法益，不能因为违法犯罪分子利用虚拟货币实施违法犯罪行为，就追溯制裁上游的“挖矿”行为，就好比，不能因为他人用刀sha人，你就打击生产刀的厂家吧？

第三、除《刑法》第225条明确列举的构成非法经营罪的非法经营行为外，最高人民法院发布了其他非法经营行为以非法经营罪定罪处罚的相关司法解释，而对虚拟货币“挖矿”行为并未出台司法解释定性为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能会违反行政管理相关规定，但结合我国虚拟货币“挖矿”市场现状，“挖矿”者不具有认识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为虚拟货币“矿场”“挖矿”早就是众所周知的事实，大量“矿场”集中存在于内蒙古、四川等地，因此，不能因为行政监管的转变，就以非法经营罪打击“挖矿”者。

写在最后

笔者以为，刑法具有谦抑性，刑法的目的不单单是为了惩罚犯罪，更重要的是发挥良好的教育引导作用，以此预防犯罪，保障人权。

如将继续“挖矿”行为界定为“非法经营罪”，在事实上有违刑法创设目的，但是，依据目前我国出台的强监管政策来看，打击虚拟货币“挖矿”已成既定事实，继续“挖矿”可能因违反行政管理规定受到行政处罚，尽管笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚，但这并不意味着“挖矿”根本不会涉嫌犯罪，例如盗窃电力用于虚拟货币“挖矿”则可能构成盗窃罪。此外，利用虚拟货币交易实施违法犯罪活动一直以来都是行政、司法机关重点打击的对象。

高层指示要求打击虚拟货币“挖矿”和交易，必然会对该领域的执法和司法产生深刻影响。各虚拟货币“矿场”集中地监管部门也必然会出台相关的监管政策依法清理整顿虚拟货币“矿场”，但就目前已公布的政策征求意见稿或者网络流传的政策信息来看，“个人挖矿”并不属于行政监管的对象，待后续相关政策正式发布后我们将作进一步解读！

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