NFT:原创|非法经营？USDT涉刑分析

转自:肖飒

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

境外货币在我国刑法的地位

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

杂志《花花公子》推出首个原创NFT系列“The Playboy Party People”:12月4日消息，为庆祝《花花公子》成立69周年，该娱乐公司将在The Sandbox元宇宙平台推出首个原创NFT系列“The Playboy Party People”。

该系列总计发行1,969枚NFT（其中38枚将预留给The Sandbox和《花花公子》），每枚NFT售价100SAND；并将于世界标准时间2022年12月6日下午2点公开发售，并在铸造完成48小时后在OpenSea上线。[2022/12/4 21:22:14]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

USDT的性质分析·

《时代》杂志旗下影视制作部门Time Studios将推出基于Robotos NFT的原创动画:11月24日消息，《时代》杂志旗下影视制作部门Time Studios正在开发基于艺术家Pablo Stanley的Robotos NFT系列的原创动画。据悉，Robotos NFT系列有1万个随机生成的“机器人”，由170多个特征拼接而成。时代公司总裁Keith A. Grossman表示，这次进入NFT领域是该工作室在不同媒体渠道开发和制作创新故事技术战略的一部分。在NFT领域内，有许多令人难以置信的IP正在开发。（Cointelegraph）[2021/11/24 7:08:28]

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

前NBA球员德怀恩·韦德将基于Flow链上平台发布5件原创NFT:11月15日消息，前NBA球员德怀恩·韦德（Dwyane Wade）在推特上宣布，随着其自传《Dwyane》将于本周上市，他将基于Flow链上的平台发布有关自己人生时刻的5件原创NFT，作为针对《Dwyane》上市的唯一官方数字资产。韦德同时还对Dapper Labs和Mint平台对于此次藏品的发布支持表达了感谢。[2021/11/15 6:53:18]

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

火币生态链首个原创预言机HashBridge即将上线:火币生态链发展迅速，目前活跃的应用已达到数十种，用户数量巨增，作为链接虚拟世界和现实世界的预言机就显得尤为重要，预言机的安全性成为了重中之重，为用户和平台提供真实可靠的数据，从而真正意义上实现去中心化的加密世界。

HashBridge作为新一代的预言机登录火币生态链，其采用创新性社区节点及多机构节点机制，分布式实现报价、验证、仲裁等功能，所有参与方相互平衡，确保了报价体系的安全性。

同时，HashBridge会邀请行业内多家知名机构担任机构节点，最大程度确保数据安全。[2021/2/8 19:14:58]

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

写在最后

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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